文/集佳知识产权代理有限公司  王荷舒

 2016新年伊始，“非诚勿扰”商标侵权案件在深圳市中级人民法院二审终审，法院判决江苏省广播电视总台于判决生效后立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称。此判决可谓一石激起千层浪，瞬间刷遍朋友圈。除了因为涉案的“非诚勿扰”电视栏目为广大观众喜闻乐见，多年以来长盛不衰，必然形成极强的眼球效应之外，更因为该判决思路和判决结果正当性不无争议。以下对这一季“非诚勿扰”商标之战谈一点观后感想：

 根据二审判决的归纳，本案的焦点问题之一是“江苏电视台使用‘非诚勿扰’电视节目与金阿欢第7199523号‘非诚勿扰’注册商标核定服务类别是否相同或者近似”，即：“非诚勿扰”电视节目名称的使用是否与“非诚勿扰”注册商标所指定的第45类“交友服务、婚姻介绍所”等服务构成相同或者类似服务。

基于原审原告方（即上诉人）提供的证据材料，二审法院认为“江苏电视台的《非诚勿扰》节目，从服务的目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务，与上诉人第7199523号‘非诚勿扰’商标注册证上核定的服务项目‘交友、婚姻介绍’相同”，并进而纠正了原审法院认为“江苏电视台的‘非诚勿扰’电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品（服务），不构成侵权”这一“错误认定”。

虽然此前已有许多专业前辈对“非诚勿扰”栏目实质上属于“电视娱乐节目”而非“婚介交友服务”进行了精辟分析和论述，而笔者作为观众也更倾向于认为该栏目提供的是“电视娱乐节目”服务，不过换一个角度看，对于参与节目的男女嘉宾而言，也并不能说该节目没有提供“婚介交友服务”。

笔者认为，二审法院能综合考量该节目的内容并推断“由于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆”的观点本身不无道理，但其对案件的整体分析仍有疏失。具体而言，笔者观点如下：

首先，“非诚勿扰”本质上是电视节目，但该节目在一定程度上确实与婚介服务构成类似。在商标申请的层面上，我国商标注册所依据的《类似商品与服务区分表》中，“电视文娱节目”与“交友服务、婚姻介绍所”分属于第41类和第45类两个本不相干的服务类别，在不存在在先驰名商标的情况下，商标法允许不同主体在两个类别上注册相同或近似的商标。但通过电视节目进行征婚、交友的真人秀节目的出现和大热，让这两个类别的服务在现实生活的层面上出现了交叉。也就是说，由于区分表具有天然滞后性，随着时代发展所产生的新生事物，事实上常常不能为传统的单一分类所完全覆盖和保护，这在当前的商标申请过程中并不鲜见——这也是为什么对于新生事物通常需要在可能关涉的多个类别进行申请注册以全面保护。

站在相关公众的角度，虽然大约能够判断电视节目主体通常不会轻易向其他领域扩展经营，但一个注册在婚介服务上的“非诚勿扰”几乎必然地让人联想到那个“大型的征婚、相亲、交友节目”。从这个意义上说，原审原告通过合法程序申请商标获权后在婚介交友服务上所预留的专用权空间确实存在被“侵占”的状况，乍一看似乎符合反向混淆定义。但这并非事实的全部。虽然本案被上诉人江苏卫视未明确举证及说明，但从本案另一被上诉人深圳珍爱网公司的二审答辩以及江苏卫视关于再审申请的公告内容中可以看到，江苏卫视在先已经获得案外人华谊兄弟传媒股份有限公司在第41类“电视文娱节目”服务项目上使用“非诚勿扰”商标的许可授权。也就是说，江苏卫视将“非诚勿扰”作为电视节目名称使用拥有合法根据。

本案实质上反映的是涉及多个传统类别的新生事物在不同类别的合法商标权利冲突的问题。对于合法权利之间的冲突解决，从世界知识产权组织的指引到我国行政和司法实践，一个基本指导原则就是保护在先权利。本案中，江苏卫视的“非诚勿扰”使用授权是来源于2008年华谊公司为其出品的“非诚勿扰”电影事先在第41类上申请保护的商标，而原审原告金阿欢所主张的则是其在“非诚勿扰”电影在全国公映后申请的商标，且该商标与“非诚勿扰”电影字体设计完全一致。两商标权利孰先孰后，一目了然。

特别地，对于合法商标权利之间的冲突，在2008年《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》中已经明确：“原审原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原审原告向有关行政主管机关申请解决。但原审原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”

笔者认为，如江苏卫视在本案再审中积极举证并以其获准许可使用的第41类在先合法商标权利抗辩，则原审原告金阿欢要主张侵权成立不但应举证“非诚勿扰”栏目提供的服务落入其商标所核准使用的第45类婚介交友服务的范围，还应当进一步举证江苏卫视对“非诚勿扰”的使用未落入“电视娱乐节目”服务的合法授权保护范围——否则依据最高人民法院的上述规定，原审原告应当先“向有关行政主管机关申请解决”（即通过商标无效宣告等行政程序先行解决商标权冲突）。至于江苏卫视“非诚勿扰”栏目究竟是否还属于“电视娱乐节目”，问问每周末守候在电视机前的千万观众，应该不难知道。

作为后话，笔者忍不住还是要引用美国霍姆斯大法官那句被反复引用的名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验（The life of law doesn’t lie in logic, but in experience）。”司法判决是有价值取舍和导向作用的，如不尽力去追求个案在实质上符合生活经验中的“正确”，而满足于表面逻辑上精彩的自圆其说，事情便缺少了真实的分量和意义。从江苏卫视发表的提起再审和不变名称的声明看，其是准备不惜代价地争取一个更有正当性判决结果了。不过，作为一家知名省级电视台，生硬地拒绝执行生效法律判决未免太过嚣张和霸道。在原审原告已申请强制执行的情况下，其完全可以尝试通过案外人执行异议来争取执行中止。在现实和法律的框架内维权、抗辩、裁判都是艺术，真心期待下一季。