文/集佳知识产权代理有限公司 罗琴

　商标是现代经济的产物，其本质上是商业主体为使相关公众区分开彼此，建立起特定对应关系的标识。商标并非天然之产物，也不可有意而为之，一个商标的外在形态可以通过主观创造，但是商标与特定商品和服务之间的关系必须通过不断的商业使用进行强化，换言之商标应该是特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是商业标识友身，商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系的动态过程。

　“使用”是“撤三”的对抗要件。《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。” 现代社会商品与服务一体化加强，二者的市场区分界线模糊，通过有形的证据证明无形的服务，在审查服务商标使用方面尤为重要。相对于服务商标而言，商品商标的使用证据较易提供，只要符合“三性”（真实性、合法性、关联性），时间在近三年内，便可视为有效的使用，作为一个非惩罚性的条款，商品商标提供使用证据胜诉的情况不在少数，本文将重点放在服务商标的使用证据上。

　　一、服务商标的证据更重视是否能够形成完整的证据链

　　服务商标使用的对象是无形的服务，其使用方式明显有别于商品商标。商品商标可提供生产、经营、销售流通领域的证据，其中任一环节亦可。而服务商标是向他人提供服务的形式，具有一个完整的流程。

　首先，一般情况下，提供服务需场所、地域，例如：餐饮服务多在餐馆进行，美容服务多在美容院进行，设备维修多有专门的维修店，运输多有仓储地，因此需要提供租赁合同、营业执照等证明在某地域实际开展了该项服务。其次，在实际提供服务的过程中，相关公众会在服务场所接触到该商标，这些证据多以商品为载物的方式出现，可参考国家工商行政管理总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》的部分列举，即：服务场所；服务招牌；服务工具；带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；带有服务商标的账册，发票、合同等商业交易文书；广告及其他宣传用品；为提供服务所使用的其他物品等。最后，在相关公众接收了服务商标的服务之后，会支付相关的服务费，或者对服务进行反馈。由此，综合以上的三个方面，方能形成一个完整的证据链，证明在提供服务之前，提供服务中，以及提供服务之后对商标的使用，即使其中某一个环节的证据不可避免的存在瑕疵（例如服务过程中使用的商品上、服务场所内的商品无法显示时间），也可通过其他环节的证据辅助予以补强。

　二、服务商标的证据更加注重商标的商业使用

　　　服务商标是指提供服务的经营者为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志，此处所指的服务是指第三产业为消费者所提供的具有劳务因素的服务。

　　根据商标是否用于商业活动中，商标的使用可以分为商业使用和非商业使用。而撤三案件中的商标明确要求的是商业使用。即使用商标的目的是商业利益，使用商标的环境是公开的。商评委在关于4153234号“达芬奇”商标的审查中，对于达芬奇家居有限公司提供的在43类“知识产权许可;工业品外观设计;包装设计;室内装饰设计”服务上的商标使用许可合同，及合作协议中涉及室内装修的证据认为，达芬奇家居有限公司与商标许可使用人之间的合作协议、商标许可使用合同是其作为商标权人将自己享有商标权的商标许可给被许可人在一定时间和地域范围内使用，该许可行为不属于为消费者提供服务的范畴，且及商标许可使用人也未提供证据证明其已为消费者提供可以区分服务来源的相应服务。由此可见，对于服务商标而言，商业使用所要求的交易文书，涉及的服务项目必须是公开的、商业的，面对大众消费者的使用。

　　三、服务商标的使用证据更加注重商标的真实使用

　　　商标的真实使用不仅包括所提供的证据为真实，在具体的裁量中更注重主观上是否有真实的使用意图。一般而言，使用商标是客观行为，不应区分商标权人使用商标的主观目的，商标法第四十八条也没有规定使用商标的主观目的会影响到注册商标是否应被撤销。但是在第1240054号“大桥DAQIAO及图”商标撤销复审案，法院认定该使用行为即使真实存在，但未达到一定规模，系为规避“撤三”条款以维持其商标注册效力的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的的使用复审商标。象征性使用是司法判决借鉴国外关于商标使用的表述发展出来的一种否定商标有效使用的标准。在现代商业环境下，诸多的商业主体，尤其是大型的商业主体均将自身的核心标识在1-45类上进行了全类的防御注册，但是在实际中并未进行使用，这样虽然在注册时能够获得保护，但是在撤三案件中，由于没有真实的使用，极易被撤销。而在这些类别上，商品上或多或少的会涉及，但是服务上会进行使用的情况极少，在接触到具体的案件时，也极易将在商品上的使用作为载体，误认为是服务的使用，例如化妆品公司将服务商标用于化妆品上，即使美容服务中使用了该标识，但是若未提供其他证据予以辅助，则面临是为维持商标有效性，而非真实的商业使用的意图被撤销。由此，也提醒商业主体，维护自身独创的智力成果固然重要，但是非以真实使用目的的大量防御性注册也并非明智之举。

　　“撤三”案件中对于服务商标的证据要求较为严格，在具体的案件中，要考虑到服务商标的功能，结合其使用的服务行业特点，分析在案证据承载的商业信息和标识作用，正确判断服务商标在商标意义上的使用。