文/北京市集佳律师事务所　李兆岭

众所周知，专利侵权纠纷非常复杂，不仅涉及法律问题，还涉及技术问题；不仅涉及实体问题，还涉及程序问题。正是因为专利侵权纠纷的复杂性，也给当事人采取不正当手段提供了空间。

在专利侵权纠纷中，涉嫌侵权方当然的立场态度是：不侵犯他人权利或不应当赔偿。理由主要包括三个方面：

1.涉及专利权应当无效；

2.涉嫌侵权产品未落入专利权的保护范围之内；

3.涉嫌侵权行为未造成他方损失，或者造成损失很少。

为支持这些理由，涉嫌侵权方还会采取各种不正当手段的手段，以避免侵权成立或赔偿。以下就专利侵权诉讼中的不正当行为进行简述。

一、隐藏证据

由于专利侵权涉及技术特征的对比，未获得被控侵权产品或侵权方法技术细节，根本无法进行侵权对比，因此，对于一些特殊产品，专利权人很难获得侵权产品。

案例1：一专利涉及一种特殊设备的零部件；侵权方在网站上公开销售，初步认定侵犯某一专利权。由于网站上产品照片无法进行鉴定，无法进行详细技术对比，因此，需要通过公证购买进行证据保全；但当专利权人去购买时，侵权方会要求提供营业执照，并当场验证是否是真的，这就给专利权人获得侵权产品造成障碍。

案例2：一件案子，涉及一种医疗器械（由于医疗器械属于法定备案的产品，这对专利权人取证比较有利），侵权成立没有问题，关键是如何确定对方的利润，以计算赔偿额。我们申请法院对其账务账册进行查封，并申请会计事务所对其利润进行评估。对方百般阻挠，造成该案很长时间才结案。

二、临时改证据

如上所述，在获得侵权方技术事实时，对于没办法固定的涉嫌侵权产品（如方法专利、或者个头比较大的涉嫌专利产品），往往需要法院勘验的方式进行证据固定；涉嫌侵权方还会临时改变技术内容，即在法院勘验时用一套技术，勘验后，再使用专利技术）。

案例1：该案涉及一种方法专利，实施该方法的设备固定在厂房中。法院勘验时，通过对设备进行了修改，使修改部分与原来部分之间具有明显区别，对侵权认定造成很大影响，进而影响侵权赔偿。。

案例2：该案涉及生产线，勘验之前，我们的当事通过内部渠道已经确认生产线的内部技术细节；勘验时，发现，对方已经改了；且改了技术虽然可以进行相应生产，但没有专利技术效果好；可以预见，勘验后，对方仍然会使用专利技术进行生产。

三、无效程序中伪造对比文件

专利纠纷通常会涉及专利无效程序，在专利无效程序中，侵权方可以提交证据，证明专利应当不具有新颖性和创造性，应当被宣告无效。

案例1：在对一件专利无效过程中，对方（涉嫌侵权方）提供了一份期刊，该期刊某一部分公开了专利技术；我们自己又找了一份该期刊，经过对比，发现我们找了那份期刊根据没有那一部分，很明显，对比自己“造”了一份期刊。

案例2：无效程序中，还会涉及外文证据，根据规定，对于外文证据要提供中文翻译件。有一当事人，我们发现故意翻译错（不是一般的错，明显的相反的意思）。

四、串通的“部分侵权”

专利侵权判断遵循全面覆盖原则，即涉嫌侵权产品只在包括了相应权利要求的所有技术特征时，才有可能被认定侵权；涉嫌侵权产品缺少一个技术特征，或者有一个技术特征与权利要求的一个技术特征不相同也不等同时，就会被认定为不侵权。因此：侵权人就可能“故意”采用部分侵权方式进行规避。

如果规避方式合法，也是正当的。但如果几家企业串通好，通过每家企业实施 “部分侵权”的方式实现“整体侵权”的效果，就是不正当的。

方式1：每个单位仅涉及专利的一部分技术特征，这样，每个单位就很难构成侵权。

方式2：单位仅实施一部分技术特征，卖给最终使用者，同时告诉最终使用者如何使用。而最终使用者，只要不是经营为目的，就不构成侵权。具体而言：

案例1：一个专利涉及饮水机，侵权人出售的饮水机不包括专利权利要求中的一个管；在出售时，告诉最终使用者，再买一个多长多宽的管子接上。

案例2：甲的专利产品是一种由灯座与灯罩组成的改良煤油灯。而乙并未制销整个煤油灯，仅仅制销了作为该专利产品主要组成部分的灯座。这样，由于乙并未生产整个专利产品，因此按照一般的专利直接侵权制度，其行为并不构成侵权。但毫无疑问，消费者购买该灯座后可以自行再购买一个灯罩，从而很容易地组装出一个专利煤油灯产品。

对于上述不正当行为的出现，原因是多方面的，部分原因是当前司法环境所决定。宏观上讲，原因在于：当前对创新保护强度不够，对专利的“偷窃”行为处罚过轻。具体来讲，主要是当前专利权人举证责任过重。一方面，专利侵权认定本身非常复杂，涉及环节、因素和内容很多；要专利权人就这么多的事实举证，举证责任本来就很重；另一方面，专利侵权的很多内容在涉嫌侵权人控制之下，如果这些内容还要专利权人举证，这也给当事人采取不正当手段提供条件。

当然，目前很多法院进行了积极的探索，情况正在向好的方向前进。北京、广州和上海三家知识产权法院陆续成立就是知识产权保护前进的重要标志。