文/北京市集佳律师事务所 　景灿

　　我国对商标的管理实行注册在先的原则，商标权人对商标的使用以核准注册的商标和核定使用的商品为限。在现实生活中，由于种种原因，商标注册人在商标实际使用过程中并没有严格按照商标法的要求进行严格规范使用。现实生活中常常出现商标注册人对商标进行或多或少的修改、变化。《商标法》第二十二条规定：注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。但在实践当中，商标一些细小的变化往往不会导致对商标的重新申请。然而，在现有司法实践中，大量案例正是由于商标的不规范使用行为的存在，从而引起了商标侵权纠纷。

　　那么，如何划分商标的规范使用与规范使用的界限呢？

　　根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条有着明确的规定:原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

　　分析上述规定可见，实际使用的商标相比较注册商标进行的改变是有限度的，不是任何对注册商标随意改变都可以视为仍然是对注册商标的使用。其界限就在于“是否超出核定使用的商品范围”与“是否改变商标的显著特征”。

　　这一规定，与其他国家或地区的规定比较一致。例如：法国《知识产权法典》（１９９２年７月１日５９７号法令颁发）第714-5条规定：“无正当理由连续5年没有在注册时指定的商品或服务上使用商标的，其所有人丧失商标权利”，但“形式有所变化但不改变显著特征的使用，视作使用”。而台湾地区《商标法》第五十八条规定：商标权人有下列情形之一者，应认为有使用其注册商标：一、实际使用之商标与其注册商标不同，而依社会一般通念并不失其同一性者。我通过上述法律规定可以看出，以上国家和地区法律规定中的关于商标规范使用的界限就是，商标的使用改变商标显著特征这一限度。

　　上述法律规定说明，事实上，法律对于社会上大量存在的商标差异采取的是比较容忍的态度。对于商标，尤其是对于标识的些微改变，很少真正责令其限期改正或者撤销其注册商标

　　例如，以下注册商标与实际使用标识的实例中，就可看出商标实际使用样态与其注册商标之间总存在一定的差异的，但消费者也认可了下述商标的实际使用样态。

　　

　　那么，实践中，如何理解何谓商标的显著特征呢？

　　根据通常定义，商标的显著特征是指商标本身的可识别部分，是相关公众借以认定该商标的天然的部分，是构成商标的符号要素，是商标图样本身所具有的，可以不经过使用就取得的独特的特质，是此商标与比商标赖以区分的部分。相关公众可以凭借该商标显著特征识别商品或服务的来源，使得商标图样起到商标的识别所用。

　　与商标的显著特征概念相比较的是商标的显著性概念。而商标的显著性则是显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。是商标被核准注册的唯一标准。判断某一标志是否具备显著性不能孤立地进行，应该结合使用该商标之商品或服务进行判断。商标显著性有强弱程度的区分。一般而言，根据商标的显著性的强弱，可以将商标划分为臆造性商标、任意性商标和描述性商标。

　　商标的显著特征与商标的显著性又有着密切的联系，商标如果不具有显著特征则必然不具有商标显著性的物理基础。而显著特征必然影响商标的显著性。

　　

　　那么，对商标标识进行怎样的修改就可成为改变商标的显著特征呢？

　　举例而言： A公司的商标为中文“财财”， B公司的商标为中文“才才”。两个商标在申请注册时均使用了黑白墨稿。但是A公司在实际使用“财财”商标时，将“财财”两个字横向放大，并且将两个文字的“贝”字旁用粉色修饰，而将两个文字的“才”字旁用大红色修饰。这样， A公司的 “财财”商标远看上去就是“才才”两个字。显然A公司的这种使用商标的方式明显构成了与B公司商标的近似。再举一例：两个图形商标均为若干段弧形平行线段组成，而A商标仅仅为黑白色构成，B线段则在弧形平行线段中添加了红、黄、兰、绿紫等颜色，显然B商标的显著特征为色彩而不是线段，从而产生的整体效果就是一段彩虹，两个商标也就不构成近似。

　　那么，实际案例中，如何判断一个实际使用商标是否改变了注册商标的显著特征呢?笔者认为，不妨进行“结果判断”。即，如果一个商标实际使用时改变了其显著特征，从而在整体效果上形成了另外一个商标的印象，并且此实际使用商标与他人商标构成近似，就为改变了注册商标的显著部分。反之，如果一个商标做出了部分改变，但是其结果没有侵犯他人的商标权利，就视为该商标没有改变显著特征

　　但是，是不是不改变商标的显著特征就是对商标的规范使用呢？答案显然是否定的。就我国现行《商标法》规定的而言，该法第五十一条规定注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。回归上诉规定，对注册商标的规范使用其实包括两个方面：即规范使用注册商标的图案本身，以及规范使用注册商标核定使用的商品。

　　依据 “结果判断”上述两类商标不规范使用的情形，均具有一个特点，就是，不论是对商标图样的不规范使用，还是对商品的不规范使用，均导致了一个后果—落入他人的商标图样和商品的禁用权的范围。

　　那么，根据上述“结果判断”的标准，问题又产生了：由于我国对于注册商标核定使用的商品严格按照《类似商品和服务区分表》进行划分，而该《区分表》又无法对客观世界中的所有商品和服务进行归纳，更难以精确归纳。所以，注册商标核定使用的商品仅仅是通产理解意义上的商品（服务）的概念，难以与具体生活中的商品（服务）一一对应，甚至，由于《类似商品和服务区分表》对于商品或服务的划分标准相对唯一的特点，甚至造成具体案例中，对商品类似出现了较大争议的情形。例如，A拥有为17类的注册商标，其核定使用的商品为“矿棉板（绝缘体）”，后A在市场上发现B经销的19类的“非金属天花板”，由于B的非金属天花板使用的为矿棉材质，所以A认为B的销售行为侵犯了其注册商标专用权。但是，B也确实拥有第19类“非金属天花板”等商品上的注册商标。此权利冲突是否是由于对于注册商标核准的商品的不规范使用造成的呢，如果说B不规范使用（超出核定商品的范围）使用了注册商标，则根据相关法规，B则构成对A的注册商标的侵权。

　　实践中，对于上述案例中的情况，现有两种处理意见：

　　其一：我国商标法第五十一条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。也就是说，商标注册人只能对其核准注册的商标享有专用权，而不应对与其注册商标“近似”的标识享有专用权，即无权将与其核准注册商标“近似”的标识作为注册商标使用；商标注册人只能对其核定使用的商品享有专用权，而不能对与其使用的商品“类似”的商品享有专用权，即不应把核准注册的商标作为注册商标用于与核定使用的商品“类似”的商品上。商标权人不应随意扩大在不同或类似商品上使用。

　　其二，应当视具体情形进行区分对待。我国《商标法》只对部分商品的商标使用实行强制注册原则，一般的商品使用未注册商标并不违法。但是，商标使用人要承担使用未注册商标可能会导致商标侵权的风险。

　　笔者较为支持第二种观点。商标的价值源泉和生命力都在于使用。商标权是一种私权，注册只是国家的一种确认，而不能否认权利本身的存在。更何况在实践当中，由于商标图案本身必须与品牌的诉求相结合，并需要紧密结合时代的需求，加之，在具体产品的加工过程中，或由于使用商标使用场所限制，或商标使用材质的限制等，生产厂家很难做到实际使用的商标样态与核定注册的商标标识之间保持百分之百的一致。那么，即使实际使用的商标与注册商标之间有所区别，但商标使用的落脚点仍然是区分商标所标注的其背后的产品或服务的提供者。只要能达到这一目的，就可以视为对注册商标的使用。那么，在具体案件的侵权判断中，就是以“结果”为判断标准。即，是否改变商标的显著特征，及是使用在商标核定使用的商品上，需要以是否侵犯他人的注册商标为限。这一标准实行的结果就是：大量的商标不规范使用的案件，最终需要人民法院在案件中作出厘清与判断。

　　实施“结果判断”标准，有一个问题必须注意，就是在实践中，由于某些商标天然的显著性就比较弱，导致所以部分商标显著特征相同，例如，市场上大量的各种“骆驼”图形商标，均是以各种骆驼图案作为显著特征，但由于骆驼这一动物是显示中客观存在的，所以其天然的显著性较弱。对于此类“显著特征相同”的商标，应当严格限定，即对此类商标进行保护时，必须严格界定，只有在两商标全部或大部分重合时，才可认定侵权，如果两个比对商标仅仅是均使用了“骆驼”这一显著性较弱的元素，则不构成侵权。

　　2013年，现行《商标法》进行了较大幅度的修改。其中，新《商标法》第四十九条规定“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标”。这一条是否可以理解为对倾向于对上述第一种观点的支持，还有待于今后的具体审判实践的总结。