文/北京市集佳律师事务所 李洪江 刘晓菲 

　　【摘要】

　　2000年修改的《专利法》中增加了“许诺销售”一词，虽然已经有十多年的司法实践，但是一些没有在法律条文中明确规定的行为是否能被认定为许诺销售还有待商榷，如寄送产品样品的行为。笔者从许诺销售的来源及特征出发，结合已被法院裁定的案例，指出寄送样品行为是一种明确的销售意愿的表示，应当被认定为许诺销售行为。

　　

　　【关键词】 许诺销售 寄送样品 专利侵权

　　为了保持与TRIPs第28条的规定相一致，也为了能充分保护专利权人的利益，2000年修改的《专利法》对第11条第1款进行了修改，增加了任何单位或者个人未经专利权人许可不得许诺销售其专利产品以及依照专利方法直接获得的产品的规定。这一变化标志着我国《专利法》对专利权人的保护又上了一个新的台阶。然而，对于“许诺销售”的涵义，新修改的专利法中没有给出明确定义，但在2001年6月19日颁布的最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的司法解释第24条做出如下限定：许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者展销会上展出等方式做出销售专利产品的意思表示。

　　除了司法解释明确表示的这三种方式为许诺销售，寄送产品样品的行为可以被认定为许诺销售吗？由于国内外学者迄今为止没有对这个问题有明确的答案，笔者拟对这一问题略抒浅见。

　　一、“许诺销售”的由来及特征

　　“许诺销售”一词来源于TRIPs第28条所述的“offering for sale”，其中“offer”一词的日常含义为“提供”，合同法的含义为“要约”。世界各国对“许诺销售”的表达方式不完全相同，适用范围和具体要求也有所差异，但是立法目的在于使专利权人能够及时制止早期商业交易阶段的侵权行为，保护专利权人的权利。根据这一立法目的，我国立法机关在定义“offering for sale”时，既没有定义为《合同法》第十四条“希望和他人订立合同的意思表示”的要约（该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明要经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束）；也没有定义为《合同法》第十五条“希望他人向自己发出要约的意思表示”的要约邀请（要约邀请包括寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等行为）。而是另辟蹊径，采用“许诺销售”这个词。 

　　2003年中国知识产权局发布的《关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿》第63条对专利法第11条所称的许诺销售做出解释——许诺销售是指要约、要约邀请，还包括其他宣传性展示等方式作出的愿意或者将要在专利有效期内销售专利产品的明确意思表示。

　　根据“许诺销售”的含义以及立法目的，我国学者们对“许诺销售”的特征各自持有不同的观点，本文总结如下：

　　1、“许诺销售”必须明确表示销售专利产品及依照该专利方法直接获得的产品的愿望，即以生产经营为目的。非生产经营目的，如技术交流等不能认定为许诺销售。

　　2、“许诺销售”的对象可以是个人也可以是公众，形式可以是口头形式，也可以是书面形式。可以通过展示或者演示的方式，也可以采用电话、电传广告或其他途径。例如将专利产品陈列在商店中、列入拍卖清单或者为其做推销广告等行为。【1】对于其他途径或行为，法官应有一定的自由裁量权来认定【2】。

　　3、“许诺销售”的行为发生在实际销售之前，行为目的是为了实际销售。如果行为人确实进行了演示、展览专利产品或专利方法的行为，但目的不是销售，而是为了诋毁有关专利技术等其他目的，则构成不正当竞争行为，不属于许诺销售。实际销售的目的可以是直接地表示愿意销售，如寄送价目表、拍卖公告、招标公告等；也可以使间接地表示将要销售，如展览、公开演示等。【3】

　　4、许诺销售行为可以是单一的，也可以是与其他侵权行为相复合。比如未经许可制造专利产品的侵权人做出许诺销售的表示，就既构成未经许可制造专利产品的侵权行为，又构成许诺销售的侵权行为。【4】

　　二、寄送产品样品的行为应当被认定为许诺销售

　　根据2008年修改后的《专利法》第63条规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

　　虽然在理论上国内外还没有学者提出给客户和代理商寄送侵权产品样本是否为许诺销售的权威观点，但是在实务中已经有一些被法院判定给客户和代理商寄送侵权产品样本是许诺销售行为的案例。

　　例如2003年龙年电子有限公司诉广东科龙冰箱有限公司专利侵权纠纷案中，龙年公司获得名为“温度均匀的半导体制冷冷藏装置”实用新型专利授权，科龙公司向龙年公司购买了3台该实用新型专利产品，龙年公司又免费赠送一台。后来龙年公司发现科龙公司在其产品宣传册上印制科龙公司向龙年公司购买的该专利产品，并将少量样品寄送给客户，广东省高级人民法院认为科龙公司将龙年公司生产的少量样品寄送给客户的行为为样品的宣传性展示，是一种希望他人向其订立产品的意思表示，应认定为许诺销售。【5】

　　再例如在2002年江苏宏宝五金股份有限公司诉张家港市新达五金工具制造有限公司专利侵权纠纷案中，原告取得“多功能木工凿”的外观设计专利授权，被告未经原告许可，寄送给原告委托代理人样品“木工凿”1只。经与原告外观设计专利的“多功能木工凿”对比，样品只是在该专利产品的基础上多加了手柄的木工凿，如将手柄卸下则“与原告外观设计专利产品外型相同、其中齿的形状近似”。所以法官认为两者为相同产品，判定本案被告寄送样品行为属于许诺销售行为。【6】

　　从以上两个案例中，我们可以看出法院之所以认定寄送样品为许诺销售，其首要前提和寄送价目表、打广告、参加展览会等行为的前提一样，首先要求被控侵权产品已经落入了涉案专利权的保护范围。由于寄送的样品为实物，所以只要将获得的样品实物作为证据提交法院，便有了将被控侵权产品与涉案专利权利要求进行比对的可能性。

　　由上述这两个案例还可以看出，认定寄送样品为许诺销售的根本原因在于寄送产品是一种明确的愿意销售的表示，而这一原因也正是许诺销售最重要的特征。在商业中，赠送免费的样品往往是企业进行市场营销经常使用的策略，由于空间和时间的局限，企业会选择寄送的方式将样品送给客户或代理商。比起仅仅寄送产品宣传册等行为，寄送产品样品能够使客户或代理商更加直观地了解产品的品质、外观、尺寸等产品信息，从而激起客户或代理商购买产品的欲望。所以一般情况下，寄送产品是企业明确表示销售该产品的愿望，是以生产经营为目的的。

　　在现实中，寄送样品除了简单表示希望销售产品的意愿，还有一种特殊的行为——凭样品买卖的行为。凭样品买卖多用于订货交易，是用样品表示货物品质的方法，即以买卖双方约定的样品作为交货品质依据的买卖。凭样品买卖的货物必须具备两个条件：1、用文字不易描述货物的品质规格；2、卖方能够保证做到未来交货的货物质量与样品一致或基本一致。凭样品买卖通常是由卖方提供样品，称为凭卖方样品买卖；但有时也可以由买方提供样品，称为凭买方样品买卖。买卖双方约定的样品称为标准样品。卖方须承担交货时货物的品质与标准样品一致或基本一致的责任。同时，该样品应视为买卖合同中不可分割的部分。[6]可见在凭样品买卖中，销售的目的已经彰显无遗。

　　那么在这种情况下，寄送样品应当被认定为销售还是许诺销售呢？《中国专利法详解》中尹新天先生认为“销售”行为是买卖当事人之间进行的一种交易行为，即出卖人将标的物所有权转移给予买受人，而买受人将相应价款支付给出卖人。关于销售行为应该从买卖合同订立之日算起，还是从买卖标的物所有权的实际转移之日算起，学者们各自持不同的看法。但是笔者认为不管是哪种看法，只要寄送样品发生在签订合同之前，都应当被认定为许诺销售。因为虽然寄送样品是凭样品买卖合同中的一个关键环节，但是它只是起参照作用，并不属于标的物，所以它的转移不应当认定为销售行为。如果寄送样品发生在签订合同之后，销售行为已经构成，不满足许诺销售应当发生在销售之前的特征，所以这种情况下寄送样品不能认定为许诺销售。

　　综上所述，由于寄送样品是一种明确表示愿意销售的行为，其前提是寄送侵权产品，目的是为了生产经营，一般都发生在销售之前，这些要点都符合许诺销售的特征，所以寄送样品应当被认定为许诺销售。

　　三、实务中的寄送样品问题

　　《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在实务中，由于取证难的问题，专利权人往往通过假扮成客户，以向被告订购产品为名，要求被告先寄送样品来取证。从证据学角度，这种行为叫“陷阱取证”。我国最高人民法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准，一是看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；二是看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。诱使被告寄送样品这种“陷阱取证”行为并没有侵害被告的合法权益，更没有违反法律禁止性行为，所以不属于非法取证。

　　但是，仅凭寄送的样品是否能证明涉嫌侵权人进行许诺销售呢？显然这种证据的证明力还不够。除了样品本身，认定被告许诺销售的侵权行为还应当有为使得被告寄送样品而与被告进行联系的往来邮件或者通话录音、收到样品的快递收货单、随样品一起寄送的产品宣传册、价目表、公司简介、公司业绩等资料或者其它证据来进行佐证，对此法官应有自由裁量权。

　　此外，凭寄送的侵权样品是否能推定被告生产制造侵权样品呢？根据国家技术监督局于1997年颁布并实施的《产品标识标注规定》第4条“产品应当具有标识。裸装食品和其他根据产品特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识”和第9条“产品标识应当有生产者的名称和地址”，如果产品上标注了被告企业的名称、地址等，则可以认定样品系被告制造生产，从而认定被告制造侵权产品。

　　参考文献：

　　[1] 王利明、杨立新，侵权行为法[M]，法律出版社，1996；

　　[2] 赵晓艾，论专利权人的许诺销售[D]，对外经济贸易大学，2005

　　[3] 衣庆云，浅析“许诺销售”[J]，知识产权，2001,11（1），36-37

　　[4] http://wq.zfwlxt.com/ArticleShow.aspx?classID=10&boardID=1112&id=7763

　　[5] 姚兵兵,寄送样品行为不构成专利侵权[N],中国知识产权报

　　[6] 黄海东，海商法大辞典[M]，人民交通出版社，1998