权利要求撰写中的贡献论

2007-09-10
文/北京集佳知识产权代理有限公司 逯长明

长期以来，人们总是试图解决专利申请文件的质量问题，尤其是权利要求的撰写质量，为此，总是试图采用一些方法评价权利要求的质量或有效性。实践中，可能有多种方法或从多个角度对权利要求的质量或有效性进行评价或者指导权利要求的撰写，贡献论就是其中的一种方法或角度，例如，确定一个权利要求在所保护的技术方案中的价值。

对于权利要求来说，贡献论涉及的内容取决于一个权利要求要解决的技术问题，或者要达到的撰写目的。在考虑权利要求的布局和撰写的具体内容时，通常要确定每个具体的权利要求达到的具体的撰写目的，这种目的有显性和隐性两种表述。显性表述的目的，例如针对所选择的背景技术而确定的要解决的技术问题，强调所撰写的技术方案围绕要保护的主题和技术方案的专利性、清楚、完整等方面展开；隐性表述的目的，例如针对要保护的主题，为了对需要保护的技术方案充分支持或者使其达到某种公开的需求，确定每一个独立权利和/或从属权利要求应当达到的目的或完成的使命。实践中，显性表述的目的可能来源于市场原则和技术原则；隐性表述的目的可能来源于成本原则。因此，贡献论可以作为评价权利要求内容必要性的原则，用于确定每一个具体的权利要求撰写什么内容，撰写的内容在权利要求布局中起什么作用，以及写到什么程度等。因此，贡献论讨论的内容可以是多方面的，例如为了撰写的主题，或者为了要解决的技术问题，所撰写的内容提供了什么样的支持。从这个角度看，利用贡献论思想可以在某种程度上解决权利要求的撰写质量问题。

从贡献论的角度看权利要求主要涉及两方面的内容，一是每一个具体的权利要求是否具有较少的撰写损失，可以理解为是否具有较少的违背审查指南的撰写原则之处；二是每一个具体的权利要求是否具有明确的以及可以达到的撰写目的。

事实上，权利要求的撰写要求以及框架内容在审查指南中已经有明确的说明，但是具体案例的撰写细节，即权利要求的具体内容仍然需要代理人根据对背景技术的了解以及对发明方案的理解决定。首先，权利要求撰写的具体内容是否有效取决于要解决的问题，还取决于具体的权利要求是否有明确、恰当的需要达到的目的。所谓有效主要具有下述方面的含义：对要解决的技术问题或者对要达到的目的有支持作用，和/或对权利要求的清楚、完整等方面有支持作用。例如，一个从属权利要求的特征对所引用的权利要求的专利性有贡献，是在所引用的权利要求受到专利性质疑时，与所引用权利要求的特征结合起来形成的新的特征集合具有专利性。

贡献论的第一方面强调权利要求具有较少的撰写损失，因此，撰写符合审查指南的规范要求有利于达到该目的。例如，一个解决从打开手机到显示开机LCD画面点亮时间过长的、能够开机快速启动并显示的手机，现有技术中，从打开手机到显示开机LCD画面点亮时间过长的原因，在于LCD显示用的数据量较大，通常在40K以上，无法在加载程序中进行更多的数据处理并进行LCD的显示。为此，发明方案的独立权利要求为“包括手机存储程序的非掉电易失性存储器、执行程序的主内存、外设和微处理器，其特征是还包括手机开机的加载程序放置在非掉电易失性存储器的第一个块，手机开机显示画面数据存储在非掉电易失性存储器的放置位置非包含于手机主程序内。”

这个方案中存在较多的问题，其中的一个问题是，使用了不确定含义的“非”字，从而确定了一个较宽的保护范围，该范围包含了“手机开机显示画面数据存储在非掉电易失性存储器的放置位置不在手机主程序内”的任何方案。然而在说明书的实施例中，仅公开了“将LCD显示屏上需要显示的图片数据单独放在非掉电易失性存储器的一个特定位置，不包含在手机主程序内。可以通过PC软件在主程序的开始位置之前加上6个块的数据共96K用于放置图片数据”。

很显然，如果按照权利要求的记载，显示数据可以在主程序以外的其它任何位置，这与实施例中记载的“特定位置”相矛盾；而且，权利要求保护的“显示画面数据存储在非掉电易失性存储器的放置位置非包含于手机主程序内”的方案没有得到说明书的“特定位置”的支持。例如，如果将显示数据放置在主程序以外的加载程序中就会出现现有技术存在的问题，而该出现问题的技术方案却在权利要求的保护范围内。因此，由于撰写的不规范导致发明方案的独立权利要求要求保护的技术方案不能解决现有技术存在的问题，对要保护的发明主题贡献失当，缺乏说明书的支持而不成立。

贡献论的第二个方面强调权利要求对要解决的技术问题或达到的目的有正面的支持作用，例如强调完整性、必要性和能够解决问题等方面。例如，一种基于XX系统的语音接入装置的发明背景技术部分记载：“目前，XX系统中的语音接入装置，可以支持的VOIP用户数量较少……而且，由于目前的XX系统有一定的时延，如果还采用现有的数据缓存方式，将会使得语音业务的端到端时延超过允许的时延指标要求，从而导致系统运行不佳”。可见，现有XX系统的语音接入装置存在支持的用户少、时延长的技术问题。为此，发明方案提供了一种基于XX系统的语音接入装置，包括：

固定单元：用于将经过地址转换的语音业务发送到XX系统，并将从XX系统接收的语音业务发送给地址转换单元；

地址转换单元：用于将终端设备发送来的语音业务进行地址转换后发送给固定单元，并将固定单元发来的语音业务进行地址转换后发送给相应的终端设备；

终端设备：用于收发语音业务的终端语音设备。

上述方案中，只描述了网络地址转换单元进行地址转换，以及固定单元、地址转换单元、终端设备之间传递语音业务，这样的方案无法解决XX系统 “支持的用户少、时延长的技术问题”，因此对要解决的问题缺少贡献和贡献失当，不但缺少必要技术特征，而且容易在专利性方面被否定。

可见，考察权利要求的有效性可以通过考察其中的特征对要解决的技术问题，或者对要达到撰写目的的贡献获得。因此，在撰写权利要求时，对要解决的技术问题，或者对要达到的撰写目有贡献的内容，就应当从正面角度、以适当的方式充分公开，否则会产生相反的论证作用。尤其是，对于权利要求中的具体的特征元素的取舍，通过贡献论角度的考察，更容易发现其是否必要。例如，在所述固定台的“并将从XX系统接收的语音业务发送给网络地址转换模块”特征中，有一特征元素“并”字，该特征元素对于权利要求1表述的整个方案有什么贡献？该案例中，无论特征元素“并”表示“并且”，还是“同时”，都会导致权利要求特征解释的歧义，使得权利要求保护的技术方案对要解决的技术问题，或者对要达到的撰写目的没有或者有负面的贡献。

根据贡献论的第二个方面，可以判断具体的权利要求撰写的有效性，以及权利要求如何写，写什么内容、以及写到什么程度等。例如，一篇移动通信容量调度方法的权利要求为：

1、一种移动通信容量调度方法，其特征在于，它包括以下步骤：(1)判断建筑物内是否有处于空闲状态的微蜂窝信道；(2)若有，则将空闲的微蜂窝信道调整给所述建筑物外附近话务繁忙的区域使用。

2、如权利要求1所述的移动通信容量调度方法，其特征在于，通过调节与微蜂窝连接的普通天线或电调天线而将空闲的微蜂窝信道调整给该建筑物外附近话务繁忙的区域使用。

3、如权利要求1所述的移动通信容量调度方法，其特征在于，根据区域的爱尔兰值和阻塞率来判断该区域是否话务繁忙。

4、如权利要求3所述的移动通信容量调度方法，其特征在于，从监控中心中获得所述的爱尔兰值和阻塞率。

首先考察从属权利要求的有效性。通常，考察从属权利要求的有效性的一个方面，可以通过考察其对所引用的权利要求的贡献获得（本例中权利要求的其它问题不予讨论）。例如，对于权利要求2，假设希望其对权利要求1的贡献在于新颖性或创造性方面。首先要考察权利要求2的内容是否对要解决的技术问题有贡献，然后确定权利要求2内容的性质，再看其对权利要求1新颖性或创造性的贡献程度。本例中，权利要求2是一个限定型的权利，说明如何将“将空闲的微蜂窝信道调整给所述建筑物外附近话务繁忙的区域”。由于权利要求2的特征没有被记载到独立权利中，说明在申请人看来相对要解决的技术问题它是非必要的特征。如果权利1的新颖性或创造性受到质疑，通常要将权利2的内容与权利1的内容结合起来，形成的新权利1的内容为：

1、一种移动通信容量调度方法，其特征在于，它包括以下步骤：(1)判断建筑物内是否有处于空闲状态的微蜂窝信道；(2)若有，则通过调节与微蜂窝连接的普通天线或电调天线而将空闲的微蜂窝信道调整给该建筑物外附近话务繁忙的区域使用。

新权利要求1与原权利要求1的区别是增加了限定型特征元素“通过调节与微蜂窝连接的普通天线或电调天线”，显然，该特征元素限定的内容与要解决的“容量调度”问题有直接关系，可以认为对要解决的技术问题有贡献。这时，应当继续考察“调节与微蜂窝连接的普通天线或电调天线”的性质，看其是公知手段还是未知手段，如果是公知手段，则新权利要求1的新颖性或创造性仍然会受到质疑，理由是“公知＋公知＝公知”；如果是未知手段，如何实现“调节与微蜂窝连接的普通天线或电调天线”的具体方案则是必要特征，需要补充到新权利要求1中。因此，如果该如何实现天线调节的具体方案在说明书中有记载，以及如果在审查阶段，由于权利要求有修改的机会，可以认为权利要求2对权利要求1的新颖性或创造性有贡献；而如果在无效阶段，由于该阶段的修改限制，则认为权利要求2对权利要求1的新颖性或创造性没有贡献；更进一步，如果该如何实现天线调节的具体方案在说明书中没有记载，就可以直接判定权利2对权利1的新颖性或创造性没有贡献。

同理，判断本例中的从属权利要求3的有效性，也要考察其是公知手段还是未知手段，如果是公知手段，则认为对权利要求1的新颖性或创造性没有贡献，如果是未知手段，要考察如何实现“根据区域的爱尔兰值和阻塞率来判断该区域是否话务繁忙”的细节是否在说明书中有记载，以及在什么阶段处理涉及该从属权利要求的新颖性或创造性问题，从而判断权利要求3对权利要求1的贡献。

通常，每一个权利要求都有一个对于要解决的技术问题有贡献的特定的撰写目的，不然就失去了存在意义，有些从属权利要求的撰写目的是为了对要解决的问题锦上添花。由于权利要求4的内容“从监控中心中获得所述的爱尔兰值和阻塞率”仅是要解决的“容量调度”问题中的一个枝节问题，可以认为与“容量调度”具有间接的关系，因此它属于起锦上添花作用的权利。判断这样的权利要求对所引用的权利要求的新颖性或创造性是否有贡献，就要看说明书中是否对其所起的作用有清楚的论证，如果有，可以认为对所引用权利要求的新颖性或创造性有贡献，否则认为没有贡献，是多余的。

贡献论要求撰写的权利要求回答两个问题，对区别特征的贡献还是对现有技术的贡献？是否有期望达到的目的？当得到明确的答案时，才可能具有存在的意义。

因此，实践中经常出现撰写的权利要求的特征或特征元素对于要解决的技术问题贡献不足、多余、失当，公知特征与区别特征把握不准等涉及有效性的因素，也可以通过判断对要解决的技术问题或者要达到目的的贡献解决。例如在移动通信容量调度方法中，独立权利要求原始公开的技术特征就存在涉及有效性的因素。该权利要求的步骤（1）为：判断建筑物内是否有处于空闲状态的微蜂窝信道；该步骤中，存在限定型的特征元素“建筑物内”。通常意义的建筑物是有形的，在移动通信系统中，存在于空间中的信号很难存在特定的形状，利用无形的通信信号判断有形的建筑物内是否有处于空闲状态的微蜂窝信道是不可能实现的，更不可能将有形空间内空闲的微蜂窝信道调整给有形空间，即建筑物外的话务繁忙的区域使用。由于说明书中对“建筑物”没有特殊的定义，因此步骤（1）所述特征对要解决的技术问题没有贡献或贡献失当。产生该问题的关键因素是权利要求中有不当的限定型特征元素“建筑物内”，使可以判断的对象“信道”变得不可判断。同理，该独立权利要求也可能缺少必要技术特征，由于解决移动通信系统的容量调度，需要判断是否存在空闲状态的信道，而如何判断就是必要技术特征。由于该特征没有被写入到该独立权利要求中，可能的原因是申请人认为该特征为公知的特征，可以隐含到该权利要求的普通技术术语中，但是，在原始申请文件公开的实施例中，只给出了一种具体判断信道是否空闲的方案，没有明示或暗示还有其它的方案可以完成这种判断，本领域技术人员是否知晓还有其它的方案能够用于判断信道是否空闲就不得而知，因此，可能面临独立权利要求缺少必要技术特征的质疑，或者遇到举证的麻烦。

实践中有些模糊的、不易判断的问题借助贡献论可能有利于解决。例如，从属权利要求中写入必要技术特征的问题，从属权利要求的技术特征不完整问题，从属权利要求写入非技术特征的问题等。

　

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