计算机软件的联合知识产权保护

2004-09-20
计算机软件的联合知识产权保护
文/集佳知识产权代理有限公司专利代理人 逯长明
知识产权制度是一项古老的制度，但是计算机软件却是在上世纪60年代才出现的，对这种新型的智力产品用什么方式保护，在世界上引起了几十多年的争论。事实上，尽管世界各国就如何保护计算机软件的问题上始终存在着较大争议，但对计算机软件采取以著作权保护为主的模式，仍是目前国际上通行的做法。
但是版权保护的方式存在很多缺点，美日欧等发达国家的法院及专利局先后为计算机软件授予专利权打开绿灯，积极采用专利制度来保护计算机软件以促进整个软件产业的发展。以美国和日本为代表的一大批很有影响的计算机软件技术，已经取得了专利权。从大的方面看，对计算机软件采用版权保护的同时，专利保护已经成为趋势。市场需求是促进法律变革的关键，尽管专利保护还有很多需要解决的法律问题，但专利保护逐步会成为软件保护的主要手段。
在我国，计算机软件的法律保护主要是通过著作权法、专利法、商标法、商业秘密法（例如：关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定）、反不正当竞争法等从不同角度构成的法律保护体系实现的。目前争议较多的是软件的商标法和专利法保护问题。我们认为基于商标法的争议主要源于对软件的认识；基于专利法的争议（包括美国、日本、欧洲的专利局）包括软件可专利性的门槛问题，也包扩软件发明的具体判断标准，即专利三性的问题。
保护计算机软件，需要从实质和形式上结合起来进行。因此，对于计算机软件应当采用联合知识产权保护，从而从不同角度有效打击侵权盗版行为。即一种软件的技术思想可以产生不同的源代码，而不同的源代码又能够产生不同的目标代码。可见一种技术思想可以有多种表示形式－源代码，更可能有更多的存在形式－目标代码。由于源、目标代码属于版权的保护范畴，而技术思想属于专利的保护范畴，因此，凝聚了技术思想的、以源代码形式表示的软件源产品和目标产品可以通过专利和版权保护。由于软件产品在本质上与其他有形物并没有区别，因此也可以通过商标法来保护权利人的利益。
按照TRIPS协议第15条对商标的定义：“任何一种能够将一个企业的商品或者服务区别于其他企业的商品和服务的标记或者标记的组合均应能构成商标”。如果从产品角度考察计算机软件，则该产品的组成部件就是该软件的一个个的功能模块。就像一个机械装置一样，许多具体的机械部件构成了一个机械装置。我们能从上述机械部件的外观认识该部件，进而认识整个机械装置，因此，为了避免他人的恶意侵权仿造，将该机械装置的外部显著位置和该设备内部的各个具体的机械部件上都打上商标标记，这样就能够利用商标法保护该机械装置本身及其组成部件不被侵权假冒。例如汽车。一个计算机软件产品也是如此。通常一个软件是由多个功能模块组成的，可以将上述功能模块看作是软件产品的组成部件，界面就是其外观。因此，通过在软件产品及其各个功能模块的界面上标注商标标记，就会使该软件产品的信誉积累通过其商标带给企业财富，还能够增加利用商标法打击侵权者的机会。尤其，通过软件技术使商标标记隐进软件内部，使隐形商标和显形商标向结合，从而加大商标法对软件的保护力度。因此，计算机软件作为产品出售时，可以象普通产品一样通过商标申请注册得到商标法保护。商标法主要保护计算机软件的商标标记或者标记的组合，而不保护计算机软件的内容，但计算机软件的内容可以通过版权、专利等法律保护，因此，商标法可以用于构成计算机软件知识产权保护的完整体系。
实践中，我们发现侵权者的行为遍布整个软件产生过程。有的侵权行为通过直接复制目标代码的形式实施；有的通过窃取或利用管理漏洞获得源代码，然后利用源代码产生改变表现形式的目标代码实施，但软件的功能没有改变；更高明的侵权者则是抄袭软件的技术思想而产生不同于权利人软件源代码和目标代码的软件。大量的第一类侵权者由于直接复制的目标代码中含有大量的他人信息，容易被判断侵权。第二种和第三种侵权方式加大了通过版权处理侵权的难度，因此需要通过专利、商标、版权等法律的结合，从不同的角度打击软件的侵权行为。例如，版权有利于对直接拷贝式侵权行为的打击，而专利则有利于打击技术思想的侵权。
基于上述观点，对软件产品的保护应该是未雨绸缪，即：
1、及时进行软件产品的版权登记。不但有利于企业的双软认证工作，更重要的作用还在于打击软件的盗版行为，尤其是对打击直接拷贝式的盗版行为。
2、及时进行软件产品的商标注册，从产品的角度利用商标法保护软件产品本身不被盗版。尽早进行商标注册起到了既保护软件产品、同时让消费者在众多的软件产品中认识、识别软件产品和监督市场的作用.。从技术上说，如果把商标与软件产品的要害部分捆绑在一起加密和随机性的存储，将极大的增加商标图形被破解的难度，从而加强从商标法角度对软件的保护力度以及带来商业上的收益好处。
3、将技术方案积极申请专利。由于专利法有利于保护软件的技术思想，一旦被授予专利权，他人就很难绕开，合理地布置属于自己的专利网，有利于保护软件企业的市场。
　

　

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