民企规避“七宗罪”
——法学博士滕祥志谈民营企业家遭遇法律风险

2004-08-03
民企规避“七宗罪”——法学博士滕祥志谈民营企业家遭遇法律风险
文/刘亮轩
喧闹一时的“杨斌事件”、今年爆发的“铁本事件”，都让我国民营企业家饱受各方责难。我国的民营企业家不乏创业精神和企业家精神，但频频发生的触雷事件凸显了我国不少民营企业家严重缺乏“法律风险”和“法律边界”意识，结果他们走的每一步棋都为日后的失败埋下了地雷。

我国的民营企业正不断地发展壮大，民营企业在社会经济生活中发挥着越来越重要的作用。但与此同时，又不断地有民营企业家触犯法律而身陷囹圄。从牟其中到杨斌，从孙大午到周正毅，光看他们触犯法律的罪名就令人触目惊心：非法集资罪、虚假出资罪、合同诈骗罪、单位行贿罪、非法操纵股票交易价格罪、信用证诈骗罪等等。
民营企业家触犯法律的案件有其相似性，像非法集资罪、虚报注册资本罪等都是出现比较多的指控。这其中，杨斌的案子比较典型。富豪杨斌一个人就被指控犯有6宗罪。杨斌以欧亚农业法人代表名义，成立四个子公司时，入资不实，被控虚报注册资本罪；杨斌包装出了高新农业示范区——荷兰村的概念，要到香港上市，筹集资金，伪造金融票证305张，被控伪造金融票证罪；杨斌以建设荷兰村的名义，占用土地，擅自改变土地用途，在高新农业示范区用地上从事房地产开发，被控非法占用耕地罪；为回避国家土地政策中“占补平衡”的问题，杨斌向辽宁省国土资源厅的一名官员行贿，同时通过行贿和签订虚假合同等手段，将某地村民开垦的“熟地”以“生地”名义买下又卖给土地储备中心，在这个过程中杨斌又被指控犯有合同诈骗罪，对单位行贿罪和单位行贿罪三项罪名。
北京集佳律师事务所律师，北京大学法学博士滕祥志层参与过多起国内重大案件的审理工作，近期滕祥志博士一直在北京市的多个企业家高层论坛上就“当代企业家的法律风险和法律边界问题”发表演讲。旨在引起大家对法律风险和法律边界问题的重视。日前，笔者对滕祥志博士进行了采访。

摆平“关系”耗资大于防范成本
作为一名有着丰富执业经验的律师，滕祥志认为：现代社会交易和企业管理行为越来越复杂，企业和企业家面临的法律风险随之增大。当代企业家正确认识自身行为的法律边界有时不太容易，甚至很困难。
滕祥志认为，目前，我国正处在走向政治文明和法治社会的转型期，相关运行规则正在发生变化。老一代企业家在法律风险面前“摸着石头过河”的做法将会成为过去。
以前，不少企业是事前不读法律、不研究法律，出了事之后，才来找律师，请律师帮助找“关系”，“摆平”官司。而目前这种操作行为的风险正在加大。而且，试图请律师找“关系”，“摆平”官司的成本，高于事前防范的成本，使这种操作方式成为一笔既不合算也不合法的买卖。企业家正确认识自身行为的法律风险和法律边界已经变得刻不容缓。同时，重视专业律师的法律服务并为此付费也十分必要。
从世界范围来看，欧美企业用于支付法律服务方面的费用占公司总收入的0.25％－0.5％，亚洲公司占0.1％，中国的大型企业也才占0.01％，中小企业更是微乎其微。欧美企业总法律顾问直接对公司高管、董事会负责。有些法律顾问本人就是公司董事会成员。企业在运行过程中，会遇到很多法律问题，有些问题可以自己解决，但有些法律问题自己解决，效果可能不好，或者作出错误的应对，以致产生更多的问题。聘请注册执业律师担任法律顾问的作用并不仅仅是出了问题帮企业打官司，而是使企业少打官司甚至不打官司。最好是和独立执业的律师建立长期的法律顾问关系，让律师帮助处理日常法律事务。事前的规范比事后弥补更奏效。
对于企业在哪些地方出问题的频率比较高，企业家具体应该主要哪些法律风险这一问题，滕祥志大致分七个方面进行了介绍。

宪法难题惹官司
宪法听起来很抽象，其实离我们最近。企业经营有时也可能面临宪法难题。有一个案例，四川大学的一个大学生，毕业后向某银行求职，但银行有个规定，身高1.65米以下的不予录用，这个大学生自觉很优秀，一腔热情，却因身高不足而遭遇“闭门羹”，他认为银行侵犯了他平等就业的权利，遂起诉银行身高歧视有违平等权。据报载美国微软公司的一个黑人职员，他工作多年总得不到提升，在被迫辞职后起诉微软种族歧视，最后微软不得不以赔偿职员损失将案子了结。最近传出某著名外资企业涉嫌使用童工。峨眉山国家森林公园前几年曾遭遇收费价格歧视诉讼。这些行为都是违反宪法的。了解宪法和宪法的变迁对于认识企业家行为的法律风险至关重要。

行政违法存风险
简而言之，调整行政法律关系，设定行政权力的法律边界及行政相对人行使行政究竟的途径的法律规范，桐城行政法。现代社会行政管理活动范围日益扩大，行政权力的法律边界就愈益复杂。从某种意义上说，行政权利的法律边界也是企业行为的法律边界，企业家必须对其所涉行业的法律、法规、部门规章，规范性文件等了如指掌，否则随时都可能越界构成行政违法。此外，随时提防行政权超越法律的边界侵犯企业权益，也有必要准确把我行政权的法律依据，行政执法的法律依据。举例说，如果某一行政执法人员要求对企业进行“执法检查”，企业有权要求其：（1）表明身份并出示有关执法证件（工作证、稽查证、警官证、介绍信等），对拒不表明合法身份者，可以拒绝接待。（2）询问本届企业应该作何配合工作，并要求其指出相关法律依据。对不能指出相关法律依据者，企业可以拒绝接受检查（3）对确有法律依据者，应核实相关证件，法律依据、工作单位电话，并将所在单位名称，执法者本人姓名等记录备案。（4）对大额行政出发可以要求举行听政会，大额行政出发须听取被处罚者的申辩和陈述等。企业善于保护自身合法权益反过来优化了行政执法环境有力抵制行政主体的行政违法行为。

“合理避税”有暗礁
滕祥志介绍，在他受理的案子中，发现有些企业在财务管理方面很不规范，支出不开发票，应收帐款不入帐；多列支出，少列收入等等问题。企业战略规划不考虑税务成本，企业收并构不考虑税收事项，其实这些都是法律风险，如果不避开这些暗礁，很可能会翻船。中小企业如何实现自身强大的创新能力和经济活力，“合理避税”或许克算一条可行之道。但是要“合理避税”也应认真咨询法律专家。现在市面上流行一种所谓的“合理避税”或所谓的“税务筹划”，其实，从法律的角度审视，这些“合理避税”或“税务筹划”的案例并不一定经得起时间和法律考验。就本人所知，北京、上海、广州查处的几起涉税大要案，几乎每一个案件背后都有一些著名的跨国财务（会计）公司对其进行“税务筹划”的影子，笔者不否认“税务筹划”也许在某些情形下合法，但是，并不是所有的从财务角度所做的“税务筹划”在法律上都站得住脚。在“税务筹划”的合法性认定上咨询律师的专业意见十分必要。

劳工争议起纠纷
企业运行中可能会遇到劳动争议问题，一般地说，劳动争议产生愈劳动者与用人单位各自享有的权利和承担义务之间的冲突，其主要表现为三个方面；一是因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职发生的争议，二是因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；三是履行劳动合同发生的争议。有时劳动争议还和商业秘密保护，反不正当竞争纠缠在一起。劳动争议的解决有两种途径，一是在企业内部和解；二是直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服可向法院起诉。我们都知道早年深圳经常发生劳工纠纷，工人断臂，断腿赔偿事件，现在随着法律的完善，赔偿的额度也在增加，如果在发生这样的事件，赔偿成本势必加大，甚至无法恢复元气。劳工问题可能在5－10年内成为热点问题。所有企业家一定要重视劳工权利保护。对外资企业来说，特别应注意避免劳工纠纷和民族情感纠缠在一起。

合同风险损失难弥补
现代社会商业贸易活动及其复杂，几乎每一项交易背后都有合同法律关系的影子，根据律师职业经验，中国企业不大重视合同签订前的风险防范。往往在一单重要业务快要成交签订合同之时才想起找律师“随便看看”合同文本，而且也不愿意就法律服务支付足额的律师费。以小时计费在中国法律服务收费方式中不占主导地位就说明了这一点。中国企业在根外国企业打交道时，由于前期并不聘请律师，在快要签订合同时才让律师匆匆介入，这是，往往法律文件皆以外方律师起草的合同为蓝本，在要讨论修改合同文本要么事件上不容许，要么客观上毕业不可能。由于中国企业签订合同很轻率，也不存在董事会合同审批制度和总法律顾问把关制度，从而导致纠纷增多，矛盾出现后损失难以弥补。而且，中国企业往往愿意将法律顾问室设置为企业内部机构，在组织结构上处于从属和下属机构，这就使得法律顾问的作用和地位大打折扣。遭遇合同诈骗之后再诉诸法律或请求律师帮助的案例并不少见。

不正当竞争要留心
企业在竞争过程当中，稍不注意就容易发生低价倾销，诋毁商誉、假冒拉商标、假冒专利、侵犯商业秘密，侵犯知识产权等行为，这些行为都极易惹起官司，甚至构成犯罪。有的人采用丑化或者玷污他人商誉的行为，来损害和打击竞争对手。比如将别人护肤品的商标在厕所洁具等产品上使用，则可能引起该护肤品消费者不舒服的感觉，从而拒绝再购买该护肤品，如此一来，自己的护肤品则可以借机抢占市场。使用他人商标还有一种隐藏方式，就是注册别人的外文商标的中文翻译名称。江苏某公司曾成功注册了“雅虎”中文商标，拥有“yahoo”商标权的雅虎网站虽提出异议，也无济于事。前几年贵州“老干妈”和“湖南”老干妈的一场官司至今叫人记忆犹新。有些商品是以其发明人或者创始人的肖像来作为商标的，有的人竟也能想到规避的办法，曾有企业找了一个与“王致和”（肖像）长得很相似的人，将其肖像用来申请注册商标。还有的人把他人商标进行肢解注册，从而达到规避法律的目的。再如，分别注册“四长”“虹川商标”在使用时，将这两个商标并排使用在同一商品上，同时突出“长”字和“虹”字，比如用一样字体，字形，字号及颜色，而淡化“四”字和“川”字，且用另一种字体、字形、字号及颜色。这样看起来，就很像是“四川长虹”了。这是典型的不正当竞争行为。最近传出的“思科”在美国诉“华为”公司，日本“丰田”在北京诉“吉利”公司等案件，都与知识产权有关。企业既要小心翼翼保护好知识产权，又要不逾越反不正当竞争法的法律边界。

刑法风险头等重要
滕祥志介绍，近期触礁法律的企业家大部分倒在1997年颁布实施的新《刑法》的新罪名之下。比如牟其中因“信用证诈骗罪”被判处无期徒刑，孙大午被指控涉嫌“非法集资罪”。杨斌的案子更不例外，几乎全是新《刑法》的新罪名。周正毅被指控涉嫌“虚报注册资本罪”和“操纵证券交易价格罪”可见，这些企业家对新《刑法》不太重视也不了解。还有的企业家与黑恶势力纠缠在一起。其实，《刑法》设定的法律边界是头等重要的法律边界，企业家有必要认真掌握，认真学习。否则，触犯刑律的结果是付出丧失人身自由的代价。有些企业设计公司战略的不考虑法律风险（尤其是刑法风险）其后果十分严重，遭受的打击往往是毁灭性的。刑法风险虽然在最后谈到，但却是头等重要的法律风险。我国《刑法》规定了许多“空白罪状”，还有许多单行法律中设定了许多刑事法律规范，比如《商标法》、《专利法》、《土地法》、《文物保护法》、《税收征收管理法》等均规定有刑事法律规范。最高人民检查院和最高人民法院有十分丰富的关于使用刑法的司法解释。对此应该引起特别的注意。

补“政治课”和“法律课”
滕祥志认为，从这次修改宪法，宪法明文宣称保护合法的私有财产，可以看出，中国正处在走向政治文明和法治社会的转型期，相关的运行规则也在发生变化。例如，前一个阶段出台的《行政许可法》，就是用来规范政府的行政许可行为的。可以预期，该法的出台，对于建立一个法治、诚信有限、问责和服务型政府将起到应有的推动作用。
以前老一代民营企业家“摸着石头过河”的做法将会过时，新一代的企业家，尤其是民营企业家特别要注意树立法律风险和法律边界意识。滕祥志认为新时代的企业家应该补两门课：一门是“补政治课”，另一门“补法律课”。所谓补政治课就是企业家要讲政治，关心政治，了解党和国家的大政方针，了解党的依法治国的理念正在落到实处。这样才会在企业的实际操作中游刃有余；所谓“补法律课”就是树立法律风险意识，了解并掌握一些基本的法律常识，正确人身企业家行为的法律边界，作到防微杜渐，有备无患。
滕祥志还认为，民营企业在补两门课的同时，还应该尽快完成公共关系战略转型，即由政府依赖型、官员依赖型向市场依赖型和客户依赖型转型，尽快适应新的运行规则的变化。

　

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