文/集佳知识产权代理有限公司西安分所 樊菁

　　在申请注册商标初期，除商标近似使申请商标被驳回之外，申请商标注册遭遇阻碍的缘由还主要体现在商标缺乏显著性这一问题上。商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。判断商标是否具有显著特征，应当综合考虑构成商标的标志本身的含义、呼叫和外观构成，商标指定使用商品，商标指定使用商品的相关公众的认知习惯，商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。关于商标缺乏显著性的法条，主要是《商标法》第十一条，具体规定如下：

　　下列标志不得作为商标注册：

　　（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

　　（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

　　（三）其他缺乏显著特征的。

　　前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 而针对上述法条的规定，商标的显著性可以大致划分为两个层次：一是商标本身具有很高的显著性，即商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性；二是商标本身的显著性不高或是较弱，但是通过实际使用产生的影响力，使商标具有了区分商品或服务来源的作用，取得的显著性，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。

　　一般，对于文字商标来讲，固有词汇由于其已经具有确定的含义，并且很多的固有词汇属于生活常用语，因此，固有词汇的显著性要低于臆造性词汇所具备的显著性，并且臆造性的词汇由于含有创作者与众不同的创意和赋予的独特意义，显著性自然就比较高。

　　由于商标驳回案件中对于文字商标的显著性问题，多以《商标法》第十一条，第二款：仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，而将商标予以驳回，下面主要探讨《商标法》第十一条第一款第2项的规定。这个法条主要又分为三个层次：“仅……”、“直接表示……”、“商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”，上述三个条件同时满足，法条才得以适用，申请商标才会被以缺乏显著性予以驳回，不予注册。且《商标审理标准》规定：“仅直接表示”是指商标仅由对指定使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量或服务内容、质量、方式、目的、对象及其他特点，具有直接说明性和描述性的标志构成或者商标虽然包含其他构成要素，但整体上仅直接表示。

　　首先，基于一般公众的通常理解和认识

　　对《商标法》第十一条第一款第2项的含义解读：所谓“仅……”就是“单单”、“除此之外，再没有”的意思。“直接表示……”，即表达直白，“无需借助中间力量、第三方或无需联想就可使人明白”的意思。

　　“商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”则需要结合申请商标所申请使用的商品情况具体来判断，“原料”即申请商标所申请使用商品的常用、主要的原料，比如：以药材名字命名的药品；“重量、数量”则指衡量申请商标所使用商品的常用重量、数量单位，例如：在面粉商品上使用“数字+KG”、在酒类的商品上用“数字+瓶”；而其中 “功能、用途”也主要是结合申请商标申请使用的商品或服务在实际生活中的功能、用途以及大多数公众的普遍认识来判断，即商标表示的功能、用途存在于一般公众的普遍认识，而非个别认识。

　　(2016)京73行初272号北京知识产权法院行政判决书指出：判断商标是否属于直接描述性标识，应从以下两个方面考虑：第一，相关公众看到该标识的第一认知。即如果相关公众在看到某一标识时，无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述，则该标识为直接描述性标识。第二，是否属于同业经营者描述该特点所使用的常用方式。即如果某一标识为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的通常使用方式，则该标识为直接描述性标识。

　　其次，把握“直接表示”与暗示性标志的界限

　　在商评委审理的某商标驳回复审案中，法院在判决中认为：《商标法》第十条第一款第三项所规定的缺乏显著特征的标志仅指向直接描述性的标志，并不包括暗示性的标志。对于暗示性标志而言，鉴于其并非相关公众在描述商品或服务特点时所常用的直接描述方式具有较大的选择空间，故将其注册为商标不影响相关公众对商品或服务特点的描述，同时，消费者虽然最终亦能认识到该暗示性标志具有描述商品或服务的含义，但该标志并非商品或服务特点的常用描述方式，需要消费者经过一定程度的想象才能得知其含义，其与商品或服务的特点之间联系亦不十分密切。

　　比如，含有“有机”文字的商标，在第4类的商品上的注册，由于在一般公众的概念中“有机”通常形容的是食品类的大米、蔬菜等，且“有机”没有指向商品的原料、重量、功能、用途等特点，并不是消费者对第4类商品的常用描述方式。

　　再次，商标虽含有部分的直接表示用语，但商标整体显著性并未减弱

　　例如，第16648178号“大奶罐”、第11846654号 “牛奶罐子”均使用在第3类的商品上，虽有“奶”表示商品的原料，但是“大奶罐”、“牛奶罐子”整体上具有特殊的设计，体现了申请人的创意，因此，即使含有直接表示用语“奶”，整体上仍具有可以将商品进行区分的显著作用，同样也是符合《商标法》中关于商标注册的相关规定，依然可以作为商标进行注册。