文/集佳知识产权代理有限公司 王洋

　　摘要：食品类领域的案件作为化学领域类案件的一类特殊案件，审查员对其进行评判过程中会有一定的思路误区，笔者结合日常工作中遇到的具体案例，提供了一些答复食品领域创造性的思路和方法。

　　在食品类专利的审查过程中，审查员常会指出，“食品中常规的组分本领域技术人员可以凭借常规实验能力选择添加，同时，本领域技术技术人员可以根据常规实验能力在可能、有限的范围内选择具体的各组分重量比和具体的步骤参数。”或者“运用常规实验能力就能得到本申请的技术方案”对于此类问题，笔者有些许答复思路与大家分享。

　　案例1：某申请文件权利要求1公开了

　　“一种风味熏鸡的制作工艺，包括如下步骤：

　　（1）滚揉腌制：将白条鸡与调料液在真空度为0.05-0.1MPa的环境下进行滚揉腌制；

　　每100重量份白条鸡所用调料液配方为：食盐1～2.5重量份、白砂糖0.5～2重量份、味精0.2～1重量份、酱油0.5～3重量份、葱0.2～2重量份、姜0.2～2重量份、保水剂0.1～0.5重量份、五香汁0.02～0.2重量份、食用香精0.1～0.6重量份、红曲红色素0.001～0.03重量份；

　　步骤（1）所述滚揉腌制以滚揉15分钟、间歇15分钟的方式进行，有效滚揉时间为1-2小时；

　　步骤（1）还包括滚揉腌制后将鸡置于0-4℃静置的步骤，静置时间为16-24小时，静置期间每4-12小时翻动一次；

　　在步骤（2）所述蒸制前还包括将步骤（1）所述滚揉腌制后的鸡进行干燥的步骤，所述干燥步骤为：将步骤（1）所得鸡先于50-75℃干燥20-60分钟，再于55-80℃干燥20-60分钟；第二次干燥温度高于第一次干燥温度；

　　（2）蒸制：步骤（1）所得鸡于70-100℃蒸制10-40分钟；

　　（3）烟熏：步骤（2）所得鸡于55-95℃下用果木发烟熏制15-50分钟；

　　步骤（3）还包括将果木发烟产生的烟气进行过滤的步骤。”

　　对比文件1公开了一种冷却风干肉制品的加工方法，包括以下步骤：选择除去内脏的生鸡、鸭或新鲜猪肉，在低温下预冷除酸，配制液体调味料，将产品放在调味料中在滚揉机中揉制均匀，再将产品放入密封空间，0~5摄氏度下进味处理，再整形，风干两次，用果木烟熏，熏制后风干冷却得成品。权利要求与对比文件1相比，区别在于调味料包括一定配比的盐、白砂糖、味精、酱油等，制作步骤还包括蒸制过程，以及对步骤参数进行限定。对比文件2公开了熏鸡可以用到的调味料：白糖、酱油、香油等，以及在熏制后涂抹香油。本领域技术人员可以凭借常规实验能力选择添加。对比文件3公开了一种熏鸡的制作方法，包括宰杀鸡、放入熏料、蒸熟、烤干后真空包装、灭菌、检验合格后即可。本领域技术人员可以得到启示，在熏制前将鸡蒸熟。本领域技术人员在对比文件1公开的内容的基础上，结合对比文件2、3的技术启示，再运用常规实验能力就能得到权利要求1的方案。

　　若遵循着审查员的思路，调味料的添加剂在对比文件2公开；同时，在对比文件3得到公开熏制前蒸熟的启示，那么对比文件1、对比文件2和对比文件3结合必然会影响本申请的创造性。

　　但如果能跳出审查员的思路，冷静的分析对比文件1、对比文件2和对比文件3究竟给了何种启示，也就是说在本申请之前，本领域技术人员从对比文件1、对比文件2和对比文件3究竟能得到什么。这往往是我们在常规三步法答复的另一思路，具体的说：

　　对比文件1制作肉制品的主要步骤在于滚揉—熏制。而根据对比文件2全文的记载，无论是山西熏鸡的制作工艺还是六味斋以及右玉熏鸡的制作工艺，均为煮熟—熏制。同时。对比文件3其记载的技术方案为将草鸡肚中放入熏料熏制—蒸熟—烤干。对比文件3中，为了避免熏料风味的损失将熏料放入草鸡肚中蒸熟，而后烤干是为了得到熏制的口感而非蒸熟的口感。也就是说，本领域技术人员看到了对比文件1~对比文件3，为了得到良好风味和口感的熏鸡，得到的技术启示也必然是为了避免风味的流失而采用：滚揉—将草鸡肚中放入熏料熏制—蒸熟—烤干的技术方案。那么，本领域技术人员看到了上述对比文件，能得到的仅仅是上述启示，而本发明为采用先滚揉腌制—蒸制—烟熏的技术方案。很显然，从这样分析来看，本发明的创造性也是无疑的。

　　同时，还可以有与对比文件1不同的先低温后高温不同的干燥方式等辅助答复点。

　　但是不论哪种答复思路，关键还是可以跳出审查员的固有思维，从对比文件本身的固有启示去分析，往往会有意想不到的收获。

　　案例2：某申请文件权利要求1公开了

　　“一种果丹蜜饯，其特征在于，由以下重量份的原料制成：

　　50-70重量份由话梅碎片、陈皮碎片和柠檬蜜饯次品果肉组成的蜜饯边角料、20-35重量份白砂糖、2.5-5重量份食盐、4-6重量份柠檬酸、1.5-3.5重量份甜味剂、0.3-1重量份低聚果糖和20-30重量份水；

　　所述甜味剂为甜菊糖苷、三氯蔗糖或甜蜜素；

　　所述话梅碎片、陈皮碎片和柠檬蜜饯次品果肉的质量比为3-4:5-7:2-3。”

　　对比文件1公开了一种华华单，并具体公开了由制粉配料和糖液制成，其中制粉配料为陈皮25%~30%、桂皮2%~4%,八角1%~3%、丁香1%~3%、罗汉果1%~3%、山楂10~13%、南姜2%~5%、梅粒下脚料（即权利要求1的话梅碎片）12~13%、杨梅盐26%~32%、五香粉渣8%~13%、华华丹头3%~5%；糖液组分为白砂糖45%~50%、糖素8%~13%、糖精0.5~1%、甜菊糖0.1~0.4%、柠檬酸13%~18%、山梨酸17%~20%、糖酱2%~3%、薄荷脑，添加剂的一种或多种，其中，糖素、糖精、甜菊糖和糖酱都是甜味剂的下位概念。因此，区别特征在于：（1）权利要求1中蜜饯边角料为话梅碎片、陈皮碎片和柠檬蜜饯次品果肉组成，而对比文件1的蜜饯边角料仅为单一的梅粒下脚料，且权利要求1中为陈皮碎片，而对比文件1中为陈皮；（2）权利要求原料还含有食盐、低聚果糖和水，不含有对比文件1中的桂皮、八角、丁香、罗汉果、山楂、南姜、杨梅盐、五香粉渣、华华单头、甘草、山梨酸、薄荷脑和添加剂；（3）各原料用量不同。

　　针对上述区别，审查员认为：对比文件1公开了梅粒下脚料，而其为蜜饯下脚料的一种，本领域技术人员可以采用常规替换，将陈皮碎片替换为蜜饯边角料。糖素、糖精等是甜味剂的下位概念，技术人员可以进行常规选择。同时，低聚果糖作为甜味剂、食盐、水等都是食品领域常用的原料，山梨酸为常用防腐剂，可以根据常规选择进行添加，而对于上述各组分用量也可以根据分析、推理或有限的实验进行优化。

　　同样，若我们遵循了审查员的思路，上述常规选择或替换的确不利于我们答复创造性。

　　但是我们对于此类常规选择要跳出审查员的思路，也就是仔细分析是否真的是常规选择或替换。

　　对于此类常规选择或替换的问题，我们首先要考虑什么是常规选择，比如在用酸调节PH值的时候，用盐酸或用硫酸调节必然是常规选择；但是若硫酸和盐酸体系在萃取稀土金属的时候却不是常规选择和替换了。

　　就本案而言，审查员认为虽然甜味剂有不同，但是为常规选择。对此，笔者并不能认同。对于本发明与对比文件甜味剂的区别，笔者认为，这比较类似于中药组合物组分的选择和配伍，这往往并非审查员所认为的常规选择，具体就本案而言，不同的甜味剂口感不同，如糖精钠-苦苦、安赛蜜-苦甜、甜蜜素-淡甜、阿斯巴甜-浓甜，三氯蔗糖-厚甜等。所以添加的何种甜味剂以及添加量对于产品的口感会造成影响的。同时，选择甜味剂还需考虑到加工过程中的稳定性以及货架期的稳定性等因素。此外，广义上食品的风味是指人以口腔为主的感觉器官对食品产生的综合感觉。而味觉是具有相互作用的，即：两种相同或不同的物质进入口腔时，会使二者呈味味觉都有所改变的现象。味觉的相互作用包括味的对比现象，味的相乘作用、味的消杀作用、味的变调作用和味的疲劳作用。所以，要达到好的口感和效果需要众多组分的协同和配伍，自然并不是简单的常规选择。当然，其余组分的添加也有类似的原理。

　　同时，还可以有审查员认知错误的低聚果糖也并不是作为甜味剂使用的，是起到增加双歧杆菌的数量并降低血清中胆固醇以及甘油三酯的含量的作用等辅助答复思路。

　　综上所述，在食品类创造性的答复过程中，笔者认为，对于制备工艺类申请，答复过程中可以跳出审查员的固有思路，去分析对比文件以及结合究竟给了本申请何种启示，步骤之间究竟是何种结合或产生何种作用或影响。对于具体组合物的产品类申请，尤其是对于常规选择和替换，可以根据众多理论知识去阐述类似于中药组合物的相互作用与配伍，指正审查员的思路误区。

　　上述仅仅是笔者在答复过程中的一点浅见，起到抛砖引玉的作用，若有不当之处，还请同行给予批评指正。