文/集佳知识产权代理有限公司 房天琦

　　要旨：

　　当申请商标为外文标志时，应当根据中国境内相关公众对该外文标志本身的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断，而非单纯的根据外文商标的客观含义进行判断。具体而言，即使外文标志的客观含义具有描述性或为广告用语，但若中国境内的相关公众对该外文标志含义的认知较低，能够通过该标志识别商品来源的，则可以认定其具有显著性。

　　案情：[1]

　　本案申请商标是国际注册G1147880号“” 商标，指定使用在国际分类第38类的“建筑；修理；有关铁路运输装置和设备的安装服务；防锈处理”等服务上。申请人，阿尔斯通集团，于2012年5月24日在法兰西共和国初次申请注册该商标，于2013年2月23日提出在中国领土延伸保护申请。

　　商标局经审查，以申请商标似广告语，缺乏显著性为由，驳回了申请商标在中国的领土延伸保护申请。阿尔斯通集团不服，向商标评审委员会申请复审。

　　商标评审委员会于2014年11月7日做出第84411号驳回复审决定，依据2014年《商标法》第十一条第一款第（三）项、第三十条、第三十四条的规定，裁定申请商标指定使用在第37类建筑等服务上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。商标评审委员会的主要依据为：申请商标系法文词汇组合，可译为“设计流动性”或“流动设计性”，为日常广告用语，属于具有描述性的词汇，在其指定使用的建筑等服务项目上不易使一般消费者将其作为商标来识别，难以起到区分服务来源的作用，整体缺乏显著性。阿尔斯通不服，在法定期限内向一审法院，即北京知识产权法院（以下简称“一审法院”），提起诉讼。

　　诉辩:

　　在审理本案的过程中，商标评审委员会辩诉称：申请商标中文含义可理解为“设计流动性”或“流动性设计”，为常用的广告用语，将该词汇使用在建筑等服务上，不易起到区分商品来源的识别作用，整体缺乏显著性，已构成2014年《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的不得作为商标注册的标志之情形。

　　阿尔斯通集团辩诉称：申请商标是阿尔斯通集团独创的商标，具有较强的显著性。鉴于中国普通的消费者对法文的识别能力普遍较弱，当其看到申请商标时，并不理解其所对应的含义，而大多只是将申请商标的文字构成、整体外观以及视觉效果作为识别、记忆申请商标的主要依据而已。因此，中国普通的消费者不会将申请商标与其指定相关服务行业的广告用语联系在一起。

　　审判:

　　一审法院经过审理，认为2014年《商标法》第十一条第一款第（三）项的判断主体既包括消费者，也包括同行业经营者，二者共同构成“相关公众”。二者相比，消费者所具有的认知能力具有更为重要的意义，对于消费者不具有认知能力的外文商标，除非有证据证明该标志被同业经营者在日常经营活动中使用，否则，不应仅以外文商标的客观含义作为判断其是否具有显著特征的依据。申请商标为法文，其客观上虽可翻译为“设计流动性”或“流动性设计”等含义，但考虑到中国消费者对于法文通常不具有认知能力，而现有证据亦无法证明同业经营者在日常经营活动中会使用申请商标对指定服务予以描述，因此，商标评审委员会仅以其客观含义作为判断申请商标是否具有显著特征的依据之一作法不当。即使考虑申请商标的客观含义，其含义对于指定使用的服务亦不具有直接描述性。据此，申请商标不属于相对于其指定使用服务不具有显著特征的标志。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，一审法院判决：

　　（1）撤销商标评审委员会作出的第84411号驳回复审决定；

　　（2）商标评审委员会就阿尔斯通集团通常的复审申请重新作出决定。

　　阿尔斯通集团服从一审判决。商标评审委员会不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称“二审法院”）提起上诉。

　　经审理，二审法院认为，判断标志是否缺乏显著特征，应以相关公众的认知水平为判断标准。相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。对于标志本身属于广告语等，相关公众一般难以将其作为商标认知的，其本身不能起到商标应具有的识别作用，此等标志一般应认定为缺乏显著特征，不能作为商标注册。

　　关于本案，二审法院认定，申请商标由法文“” 构成，其可翻译为“设计流动性”和“流动性设计”等中文含义，以相关公众的认知水平，“” 及其中文译文一般为广告语，将申请商标使用在指定使用的服务上，不具有作为商标认知，其本身不能起

　　到商标应具有的识别作用的标志，属于2014年《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的不应予以注册的情形。 综上，二审法院裁定一审判决认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决：

　　（1）撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第2164号行政判决；

　　（2）驳回阿尔斯通集团的诉讼请求。（附件一）[2]

　　评析：

　　本案争议的焦点为，在判断外文标志是否具有显著性，即是否属于2014年《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的不应予以注册的情形时，对相关公众的通常认知的认定，是否应考虑相关公众对外文标志客观含义的认知。

　　《中华人民共和国商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：

　　（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

　　（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其它特点的；

　　（三）其他缺乏显著特征的。标志具有描述性含义或为广告用语应当是除第（一）、（二）项所指情形之外的情形，即除仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点之外的情形。

　　2016年《高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“规定”）第八条指出：争诉商标为外文标示时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。[3]“规定”明确指出，在判断外文商标的显著性时，应以“中国境内相关公众的通常认识”为标准。对于“相关公众”的定义，本案中一审法院与二审法院的意见较为统一，即“相关公众”既包括争诉商标指定的相关商品或服务的消费者，也包括该商品或服务的同行参与者与竞争者。一审法院还特别强调“二者相比，消费者所具有的认知能力具有更为重要的意义”。

　　本案中，一审法院与二审法院产生分歧的主要原因是对“相关公众的通常认识”这一标准的应用有所不同。具体来讲，在判断相关公众对于外文商标的通常认知的时候，是否应考虑相关公众对外文商标的客观含义的认知。

　　“意见”虽然给出了“相关公众的通常认知”这一标准，同时也强调了“争诉商标中外文虽有固有含义，但相关公众能够以该标示识别商品来源的，不影响对其显著特征的认定”，但却未对上述问题给予明确答案。从“意见”中，可以衍生出两种对“相关公众的通常认识”这一标准的理解。第一种，相关公众对外文标志的通常认知，即为对外文标志本身的认知，并不包含对外文标志含义的认知。按照这种理解，当相关公众看到一个外文标志时，若根据相关公众对该外文的认知水平，无法判断该外文标志的含义，或者无法知道该外文标志的含义具有描述性或为广告用语时，就可以认定该外文标志具有显著性。本案中，一审法院持这种理解（以下简称“字符理解”[4]）。

　　另一种理解为，相关公众对外文标志的通常认识，也应当考虑相关公众对于外文商标本身含义的认知。按照这种理解，相关公众对外文标志的通常认识可以分成两个层面进行解读，第一个层面是相关公众对于外文标志本身的判断，即第一种“字符理解”。第二个层面，就是相关公众对于外文标志本身含义理解，即当相关公众知道、了解了该外文标志的固有含义后，是否仍旧可以通过该标志识别商品或服务来源。本案中，二审法院秉承此种理解（以下简称“含义理解”）。

　　针对本案而言，“字符理解”较为合理。首先，“字符理解”在应用于判定外文商标显著性时较为灵活。因“字符理解”需要考虑相关公众对外文标志本身是否具有认知，因此，相关公众对该外文的熟悉程度，对该外文标志或单词的熟悉程度，相关行业中对该外文标志或单词的使用情况等，都会成为判断相关公众的认知程度的因素。因此，在针对个案分析的时候，“字符理解”得出的结论更加贴合实际，也能有效的对不同案件加以区分。其次，“字符理解”更加符合“意见”第八条的司法精神。语言，本身就是一种符号。当一种外文并不被相关公众所熟知，其所代表的含义就不会影响人们对这种符号的判断。换句话讲，即使一个外文标志可以被翻译成广告语或者其它描述性的语言，对于不熟悉此种外语的相关公众看来，与其它的符号并无区别。意见“第八条”旨在区分外文标志相较于中文商标在显著性方面的特殊性，从而更好、更有效的保护外文商标，即认识到外文标志对于中国境内的相关公众而言，其符号特性远大于其文字特性。例如本案申请商标“”，对于一般的消费者来说，初次看到该商标时，很难认识到该商标的含义，而仅仅认识到该商标是外文字符，指代某一个商家所销售或提供的产品或服务。因此，申请商标“” 可以被翻译为“设计流动性”或“流动设计性”等中文含义，并不会影响中国消费者对本案申请商标符号特性的判断。从这一点看，“字符理解”更好的体现了“意见”第八条关于“争诉商标中外文虽有固有含义，但相关公众能够以该标示识别商品来源的，不影响对其显著特征的认定”的规定，也更好的体现了“意见”第八条对于区分外文标志在显著性方面的特殊性从而更好的保护外文商标的司法精神。

　　相比较而言，“含义理解”在实际运用起来会产生许多问题。首先便是外文标志的翻译问题。文字，可以有多种含义，特别是在一些特定的外文中，一个单词可以同时具有名词含义和形容词含义，如英文。因此，在对外文标志进行翻译时，很容易就会将其翻译成具有描述性的语言或广告用语。若按照本案中二审法院给出的意见“对于标志本身属于广告语等，相关公众一般难以将其作为商标认知的，其本身不能起到商标应具有的识别作用，此等标志一般应认定为缺乏显著特征”，恐怕多数外文商标都会因缺乏显著性，从而无法在中国境内得到相应的保护。同时，若一个外文标志具有多种含义，选择哪一种含义作为判断“相关公众的认知”的基础，也成为“含义理解”所必须要解决的问题。此外，“含义理解”在实际应用中，并没有考虑到商标与指定商品或服务的关联性[5]。此问题在本案中表现的尤为明显。本案中，申请商标“” 的中文含义可为“设计流动性”或“流动设计性”。该含义若使用在“车、汽车、交通工具”等商品上时，描述性较强，但当使用在建筑类服务上时，是否具有描述性，值得商榷。本案中，申请商标“” 的中文含义“设计流动性”或“流动设计性”被认定为广告用语。众所周知，广告用语的作用为：通过朗朗上口的短语或句子，让消费者以最快的速度记住产品或服务的特点和名称，从而提高产品或服务在市场中的竞争力。本案申请商标“” 为法文，大部分中国消费者很难通读，更谈不上朗朗上口。正如一审法院提到的“申请商标的表现形式不符合相关公众对广告用语的通常认知”。因此，即使一个外文商标的中文含义具有描述性或为广告用语，但当其表现形式为相关公众所不熟悉的外文时，其描述性或作为广告用语的特性也会大大降低。整体来看，“含义理解”在应用中，提高了外文商标保护的门槛，也增加了外文商标在我国境内寻求保护的难度。[6]

　　当然，“字符理解”也存在诸多问题。例如，随着社会的发展，我国民众的教育水平在不断的提高，外文水平也在不断提高。曾经对于中国消费者来说并不熟悉的外文，也许会随着时代的发展，成为消费者普遍熟悉甚至通用的语言，或者某些外文标志或单词，通过电影、音乐、电视等媒体，在我国消费者中普遍流传，进而被我国消费者所熟悉。因此，如何判定某一特定的外文标志是否为相关公众所认知，需要一个相应的更加完善、细化的标准。此外，“字符理解”还存在着可能降低“意见”第八条对外文商标显著性要求的风险。世界上的语言有许多种，绝大多数并不被中国消费者所熟悉。如此一来，许多外文的描述性词汇，甚至是通用名词，都可以在中国境内注册并得到保护。而这样的结果可能会导致对“意见”第八条的滥用，也会对市场带来不良的影响。

　　综上所述，本案很好的体现出不同法院对于同一法律、法规的不同理解所导致的案件审判结果的不确定性。随着全球化的不断发展，在可预见的未来，外文商标的申请注册将持续增长，这也对我国商标审理标准的进一步细化、规范化及明确化提出了更高的要求。

　　注释：
　　[1] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第2164号行政判决；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3373号行政判决
　　[2] 附件一为本案判决书复印件。
　　[3] 2016年12月12日最高人民法院审判委员会第1703次会议通过《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“规定”），自2017年3月1日起实施。“规定”第八条：争诉商标为外文标示时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。虽然相比于“意见”，“规定”增加了“外文标志的显著性判断”等语句，但整体规则未改动，因此不会对未来此类案件的审理发生实质性的变更影响。
　　[4] 为方便读者进行理解，此处的名称为笔者自行设计。
　　[5] 此问题主要针对本案而言，若涉及其它案例，则需具体分析。
　　[6] 本案中，“流动性设计”或“设计流动性”是否为广告用语也值得商榷。但因不属于本文所讨论的内容，故暂不赘述。