文/集佳知识产权代理有限公司 张亚洲

　　1993年12月1日，中国第一部《反不正当竞争法》正式施行，24年之后的2017年11月4日，中国全国人大常委会表决通过了新修订的《反不正当竞争法》，新修订后的反法将于2018年1月1日起施行。

　　多年来，中国社会各界对于反法的修订给予高度的关注，千呼万唤终于得见其庐山真面目。相较于《专利法》、《商标法》、《著作权法》这三大部门法较为频繁的修订而言，于1993年正式颁布施行的反法24年来岿然不动，但这24年以来中国社会经济格局却发生了翻天覆地的变化，市场成为资源配置的核心这一观念已深入人心，虽然目前一些发达经济体仍因种种客观原因不承认中国的市场经济地位，但这并不代表中国不是市场经济国家，市场经济的根本法则就是竞争，资源配置围绕供需以竞争形态展开。

　　但竞争应当有序，应当遵守公序良俗和诚实信用，因此竞争法是市场经济中的“宪法”，竞争法的两个板块，即《反不正当竞争法》和《反垄断法》成为驱动市场经济健康、有序发展的两架马车。93版的反法除了反“不正当竞争”之外，还反“垄断”，2008年《反垄断法》正式施行后，反法中的反垄断职能事实上已经让位于《反垄断法》，因此本次修订反法，立法者顺应需要，将原反法中的反垄断职能全部剔除，进而使得反法成为名实相符的反法。

　　除此之外，本次修订的反法还吸收了过去十多年间反不正当竞争领域法律适用的丰硕成果并将之法律化，特别涉及与知识产权有关的条款，修订后，这些条款的体例更加清晰，结构更加合理，措辞更加严谨，并尽可能查漏补缺，这些均是本次修订的鲜明特色。现就本次反法中涉及知识产权条款的内容逐一评析如下：

　　一、反法第二条第二款“诚实信用”原则

　　新版反法第二条第二款规定：本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。

　　93版反法第二条第二款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

　　1、93版反法第二条第二款虽在总则部分，系原则性条款，但事实上近10年来，该条在具体案件中适用的频率和争议的程度使其显得如此夺目，想必也远远超出了当初立法者的想象。尤其是涉及互联网领域不正当竞争纠纷案件，大多数争议都是援引该条解决，例如著名的3Q大战案（腾讯诉奇虎360扣扣保镖不正当竞争）、百度诉奇虎360插标案、搜狗诉奇虎360浏览器默认设置案、百度诉搜狗输入法案等无一不如此。

　　鉴于93版反法制订并施行之时，中国并无互联网，因而当时的立法者也根本想不到设置此类条款规制有关行为，而近十年来随着互联网在中国的勃兴，与之有关的争议层出不穷，再由于涉及互联网的竞争行为也并没有违反《专利法》、《商标法》、《著作权法》等部门法，因而该类部门法也无任何适用空间，在此背景下反法就成为规制互联网领域竞争行为的不二法门，但纵览反法分则部分的诸多条款，却无一与互联网有关，因此不得已只能选择适用反法第二条第二款，即所谓的“诚实信用原则”这一如此上位和抽象的法律精神来处理微观层面如此具体的纷争案件。随着近十年来的法律实践和探索，从反法第二条第二款又陆续延伸出“最小特权原则”，“非公益必要不干扰原则”等等，这些原则系微观层面处理具体案件的经验总结，对于未来处理类似案件具有很强的指导意义。

　　新版反法第十二条将以上法律实践中总结出来的经验进行了归类总结，创设出涉及互联网领域的四种比较典型的不正当竞争形态，即：

　　（1）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

　　（2）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

　　（3）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

　　（4）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

　　因此待新版反法正式施行后，涉及互联网不正当竞争案件将不再适用新版反法第二条第二款，直接援引第十二条即可。

　　2、反法第二条第二款中引入了“消费者权益损害”这一价值评价也是对既往法律实践中积累经验的归纳总结，93版反法虽然所强调和评价的都是发生在经营者之间的竞争行为，上述行为的直接受益或受损者是经营者，但其间接受益或受损者一定是与该经营活动有关的消费者，因此在评价某一行为是否正当时忽视该行为对消费者权益的影响显然是不客观的，因此在新版反法中新增“消费者的合法权益是否损害”，并将此作为评价竞争行为正当与否的考虑情节之一，完整正确。

　　二、反法第六条，标识的保护

　　1、反法第六条总括来说是对标识的保护，当然这种标识相较于商标而言，是更为上位和广阔的概念。新版反法中将93版反法中第五条第（一）删除，该条是“假冒他人的注册商标”，事实上“假冒他人注册商标”应该是《商标法》这一部门法管辖的范畴，且根据商标侵权形态法定原则，在《商标法》、《商标法实施条例》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，已经明确列明了侵犯注册商标专用权的各种类型，因而93版反法第五条第（一）项的规定没有了任何适用的余地，事实上法律实践中也鲜有援引该条该项裁判案件的先例，所以本次修法时将该项剔除符合时宜。

　　2、新版反法第六条第（一）项将93版反法第五条第（二）项中的“知名商品特有名称、包装、装潢”修订为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，虽然在字面意义上，这个变化不能说不大，但事实上其本质没有变化。知名商品特有名称、包装、装潢与有一定影响的商品名称、包装、装潢之内涵和外延基本一致，之所以将“知名商品”修订为“有一定影响的商品”是因为“知名商品”有评奖之嫌疑，主观好恶色彩过浓重，而使用“有一定影响”这样的词汇显得更加中性和客观，另外虽然“特有”两个字被剔除，但这并不意味着在未来案件中不考虑原告主张的商品名称、包装、装潢的特有性，此处的特有性事实上与注册商标之显著性异曲同工。而关于如何认定“知名商品特有名称、包装、装潢”，事实上早在2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中第一条至第五条已有十分清楚的规定，新版反法正式施行后，上述司法解释确立的审查标准依旧适用。

　　3、新版反法第六条第（一）项最大的变化是添加了一个 “等”字。再看93版反法发现其第五条第（二）项是封闭式规定，即只列举了名称、包装、装潢这三种样态，由于没有“等”字，对于那些既非名称、也非包装和装潢的商品式样的保护，就只能排除在外了，而事实上商品式样保护的重要程度不亚于名称、包装和装潢，而此次修订，加入了“等”字，也就意味着除了商品式样有可能纳入保护范围之外，如果在未来还有其他需要保护的形态，也可以在法律实践中一并纳入，做这样宽口径的规定显然大大提升了反法适用的张力，也就是说在未来不修法的情况下，反法将一样可以适应未来新的社会经济形态。

　　4、新版反法第六条第（二）项是关于企业名称保护，将企业名称的保护细化为简称，字号等。其中关于简称保护，比较典型的案件是“广本”案，即“广州本田”，简称为“广本”，对于类似“广本”这样的企业名称的简称是否能够给予保护，以前的确有争议，一种观点认为93版反法列明的企业名称中并不包括简称，如果擅自将简称纳入保护范围，等于不当地扩大了反法的保护范围，而另一种观点则认为不能机械教条地理解和适用反法对于企业名称的保护，企业名称的简称也应当属于不正当竞争形态的一种，应纳入反法规制的范畴。显然本次反法修订采纳了第二种观点。

　　此外新版反法第六条第（二）项是关于企业名称保护增加了“有一定影响的”这六个字，事实上这是必要的。既往适用93版《反不正当竞争法》处理争议时，要认定被控侵权人构成“不正当竞争”，主张权利人最好提供证据证明其企业名称经过其使用已经在中华人民共和国境内产生了一定的影响力，本次修法时对此法律实践予以吸纳。另外《保护工业产权巴黎公约》第八条规定，厂商名称应在本联盟一切国家内受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分。中国作为《巴黎公约》成员国，当然有义务对国外厂商名称给予保护，但其保护的前提同样是该国外厂商名称应当已在中华人民共和国境内进行了使用并产生了一定影响。

　　5、新版反法第六条第（二）项中的“社会组织名称（包括简称）”、姓名（包括笔名、艺名、译名）等显然是属于“商品化权”的范畴。关于商品化权是近几年法律实践中各界讨论多且争议比较大的问题，在既往的司法实践中，有关“商品化权”保护的典型案件是2015年8月北京市高级人民法院审结的“功夫熊猫KUNGFUPANDA”案，该案中北京高院认为：功夫熊猫KUNFUPANDA”作为梦工场公司知名影片及其中人物形象的名称已为相关公众所了解，具有较高知名度。而且，该知名度的取得是梦工场公司创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会也是梦工场公司投入大量劳动和资本所获得的。因此，“功夫熊猫KUNGFUPANDA”作为在先知名的电影名称及其中的人物形象名称应当作为在先“商品化权”得到保护。虽然大多数人都认为类似“功夫熊猫”这样的知名电影名称应该得到保护，但保护的依据是什么，以及如何进行保护则争议很大，本次新版反法第六条第（二）项对此进行了明确地规定，显然以后对于商品化权的保护就可以直接适用该条该款，这对于那些严重依赖文化创意的产业经营者而言，将是莫大的福音。

　　6、新版反法第六条第（三）项中对“域名主体部分”的保护，事实上早在2001年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中就已经对域名如何进行保护进行了明确的规定。另外近几年随着互联网信息搜索和传播的变化，域名类、网站名称和网页类不正当竞争纠纷案件整体数量有所下降。

　　7、新版反法第六条第（四）项显然是兜底性条款，对于那些不能纳入第六条第（一）至（三）项而又有可能引起误认的混淆行为可归入该条该项处理。

　　总的来说，新版反法第六条很好地将既往不正当竞争类案件的审判和执法经验归纳和总结后，予以吸收，上升为法律，为以后统一司法和执法奠定了良好的基础。

　　三、反法第八条，虚假宣传

　　新版反法第八条对应的是93版反法第九条，可称之为“虚假宣传”条款，本次修订后法律用语措辞更加严谨，93版反法规定的是“引人误解的虚假宣传应予禁止”，那么“不引人误解的虚假宣传”是否应于规制？结论当然是肯定的，可囿于当时法律规定的上述特定表述，使得法律适用时存在歧义，因此本次修订时将其修改为“虚假或引人误解的商业宣传”，顾名思义，“虚假的商业宣传”应予禁止，“引人误解的商业宣传”也应予禁止，需要注意的是引人误解的商业宣传未必是“虚假的”，即使是真实的商业宣传如果足以“引人误解”，同样应予禁止。

　　四、反法第九条，商业秘密保护

　　新版反法第九条是关于“商业秘密”保护的条款，对应的是93版反法第十条。商业秘密中的技术秘密是整个反法中唯一与《专利法》这个部门法有直接关联关系的条款。关于商业秘密保护，本次修订并无任何特别之处，而有关商业秘密的如何进行保护，事实上，在2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中第九条至第十七条已有十分详尽的规定。

　　但规定的详尽并不等于说商业秘密案件解决起来更加容易，事实上商业秘密保护可能是反不正当竞争纠纷类案件中保护难度最大的，维权成功概率最小的，最主要的原因还不在于法律规定的粗糙或细致与否，而在于权利的确定存在诸多不确定性以及被控侵权形态涉及证据的获取的不易性，一般而言，只要上述两项顺利完成，而至于侵权比对已然可以按部就班地进行。在法律实践中，针对商业秘密保护中，有两个实际困难：

　　1、将不是商业秘密的信息纳入保护范围，进而导致权利确定边界的模糊不清。不像《专利法》、《商标法》等部门法，对于经过授权确权程序形成的私权，其边界较为清晰，权利人知道其保护范围有多大，对于不特定社会公众而言也知道其权利边界在哪里，进而可进行合理避让，但商业秘密具有的不可示人的特性，使得权利人有时并不知道自己的权利保护范围有多大，有些案件中权利人将本属于公知领域的信息纳入保护范围，进而不适当地扩大了其商业秘密保护范围，另一方面由于保护边界不明，不特定社会公众也不清楚如何避让。因此往往待发生纠纷，经过诉辨双方博弈之后才会搞明白商业秘密保护的内容究竟是什么，虽然这个问题十分困扰人，但这就是商业秘密自身特性所带来的问题。唯一的办法就是当每一项的信息产生后，剔除公知领域的信息后，须及时将该信息予以固定并使之体系化，将其记载于物理载体上，比照专利申请文件中的权利要求书、说明书、附图等形成一套图文并茂的完整的内部文件，且对该文件进行涉密管理，构建内部涉密管理体系，以此确定商业秘密的保护内容和边界。

　　2、如何获取被控侵权证据也是商业秘密中令人困惑不已的问题，根据中国《民事诉讼法》确立的谁主张、谁举证的原则，作为发起诉讼的一方当然有举证证明被控侵权行为成立的义务，但对于一些涉及制作方法，生产工艺等事实，取证工作非常困难（当然方法专利中也存在类似问题），在这样的情况下，只能在诉前充分调查的基础上灵活运用中国《民事诉讼法》中的证据保全制度，利用举证责任合理分配的原理来克服上述困难。

　　总而言之，商业秘密保护面临的困难不是法律规定自身的问题，而是如何将已有规定进行有效执行的问题。当然从更好保护商业秘密的角度看，如果能针对商业秘密进行单独立法，使之成为一个独立的部门法，对于商业秘密保护，将大有裨益。