文/北京市集佳律师事务所上海分所 闫春德

　　裁判要旨：

　　商业诋毁纠纷案件中，所应获得保护的对象应该是企业的正常商誉。如若企业本身的行为不当，甚至是侵犯了他人的合法权益，他人通过一定方式告知公众真实的情况以维护市场秩序，该行为就不应界定为商业诋毁。对于虚伪事实的判断不应单纯从一个字或一句话的字面表述进行判断，而应从整个语境并结合当时的背景事实进行判断。

　　基本案情：

　　原告（二审上诉人）无锡宝帝流体控制系统科技有限公司（下称“无锡宝帝公司”）成立于2007年3月30日，经营范围包括控制阀、精密仪器及其零配件的研发、制造、销售等。王菊明是其股东之一。无锡宝帝公司名下有第8310923号“”注册商标，该商标于2011年5月28日获准注册在第7类泵、阀、液压阀、调压阀、液压元件等商品上。无锡宝帝公司在一审庭审中陈述不清楚该商标中的文字“botukie”的具体含义，可能是“宝帝”两个字的德语发音。

　　被告（二审被上诉人）宝帝流体控制系统（上海）有限公司（下称“上海宝帝公司”）成立于2003年4月14日，系外国法人独资的有限公司，其经营范围包括各类阀门及相关传感器、控制器和液体控制系统的组装、销售等，并于2006年11月7日在苏州设立了分公司。经中国商标局核准，上海宝帝公司的德国总公司BURKERT WERKE GMBH于2007年10月17日在第6、7、9、20类商品上注册了第G933922号“”商标，该商标目前尚在有效期内。上海宝帝公司在庭审中陈述该商标文字为德文，系德国宝帝的创始人名字。经该德国公司授权许可，其有权在中国使用这些商标。

　　2012年5月2日，经无效宣告请求人宝得液体控制有限公司申请，国家知识产权局专利复审委员会作出第18542号无效宣告请求审查决定，宣告ZL200530131036.5号外观设计专利权全部无效。该专利的专利权人为无锡宝帝公司的股东王菊明。上海宝帝公司陈述宝得液体控制有限公司为其德国总公司。上海宝帝公司工作人员的名片左边为员工姓名、职务及二维码，右边上部为标识及文字“”，右边下部是企业名称及地址、电话、传真、邮编、手机、网址等信息。无锡宝帝公司工作人员的名片左边亦为员工姓名、职务及二维码，仅在姓名下方多了手机号。右边上部为标识及文字“”，右边下部亦是企业名称及地址、电话、传真、邮编、手机、网址等信息。相较于无锡宝帝公司的注册商标而言，其名片上的标识的文字系在其注册商标上添加了一条断开的横线，左短右长，并在第二个字母0上方的断开处添加了两点，而该两处添加恰恰是上海宝帝公司使用的注册商标的特征。

　　2015年10月27日，本案第三人济川药业集团有限公司（下称“济川药业”）就其口服液三车间净化安装工程项目进行建设工程招标，在招标文件中指定的隔膜阀、取样阀的首选品牌为德国“盖米”，备选品牌为“宝帝”。案外人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司作为投标方进行了投标并最终中标成为工程项目承包商。2016年4月13日，信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司为第三人上述项目与无锡宝帝公司签订一份购销合同购进无锡宝帝公司各类手动隔膜阀共计240个，总价369000元，该合同已全部履行完毕。

　　2016年6月8日，济川药业经理于兰华电话联系上海宝帝公司销售经理邹向阳称济川药业要求工程承包商在其工程项目上使用上海宝帝公司的阀门产品，但在收到货物后怀疑工程承包商所提供的隔膜阀产品是假的，故询问上海宝帝公司与无锡宝帝公司二者有什么关系。邹向阳回复说二者没有任何关系。于兰华于是通过QQ向邹向阳发送一张工程承包商供应的隔膜阀照片，让邹向阳辨认该产品是否为上海宝帝公司产品。邹向阳看了照片后答复该产品不是上海宝帝公司产品。于兰华于是要求邹向阳出具一个说明，并要求在说明上将上述产品照片与上海宝帝公司的产品照片放在一起比较以便于识别。邹向阳于是出具了一份盖有上海宝帝公司合同专用章的业务函，并通过QQ发送给于兰华。在该业务函中用正文文字明确于兰华所发照片上的产品并非上海宝帝公司产品，且上海宝帝公司与无锡宝帝公司没有任何关系。在正文文字下方附有两张原上海宝帝公司各自的产品照片，在照片下方分别写有“假BURKERT产品”、“宝帝公司burkert产品图”文字。于兰华当日将上述业务函发给工程承包商，工程承包商将其通过QQ发给了无锡宝帝公司。

　　2016年12月14日，工程承包商向济川药业出具承诺书承诺将在2017年2月底之前，将前述工程中安装的无锡宝帝公司的隔膜阀全部更换为相同规格及数量的“盖米”的隔膜阀。2016年12月20日，工程承包商与案外人杭州博流科技有限公司签订产品购销合同，约定向其购买德国盖米品牌的手动隔膜阀共计240个，总价为829308元。

　　诉辩要点：

　　因无锡宝帝公司认为上海宝帝公司前述发函将其产品诋毁为假冒产品，捏造、散布了虚伪事实，损害了其商业信誉和产品声誉，故一纸诉状将上海宝帝公司诉至江苏省无锡市中级人民法院（下称“无锡中院”），要求判令上海宝帝公司停止对无锡宝帝公司诋毁商誉的行为，在全国性新闻媒体上公开赔礼道歉为无锡宝帝公司消除不利影响，赔偿无锡宝帝公司经济损失10万元并承担本案诉讼费用。

　　上海宝帝公司答辩否认其被诉行为构成商业诋毁，主要理由是：

　　1.构成商业诋毁的不正当竞争行为，其应当至少具备捏造、散布虚伪事实，主观上存在主观故意，客观上已经或可能造成相对人商业信誉损害等要件；

　　2.上海宝帝公司是根据济川药业的要求进行回复、说明和解释，并不存在捏造、散布虚伪事实的情形。在涉案行为发生前，济川药业已有明确的阀门选购意向，并无购买无锡宝帝公司产品的意向，被诉行为不会损害无锡宝帝公司的商业信誉。被诉行为应根据全案信息和背景情况进行考量，在无锡宝帝公司未规范使用其注册商标的情况下，不能将上海宝帝公司复函的措辞无限放大。

　　3.结合无锡宝帝公司股东的外观设计专利权曾被上海宝帝公司的关联公司无效，无锡宝帝公司在经营中不规范使用其注册商标，其无锡宝帝公司员工名片仿冒上海宝帝公司员工名片，且仿冒上海宝帝公司商号等情况来看，无锡宝帝公司提起本案系恶意诉讼。

　　审判情况：

　　本案经无锡中院一审审理，于2016年2月22日作出判决。法院认定：商业诋毁纠纷案件中，所应获得保护的对象应该是企业的正常商誉。如若企业本身的行为不当，甚至是侵犯了他人的合法权益，他人通过一定方式告知公众真实的情况以维护市场秩序，该行为就不应认定为商业诋毁。综合本案证据和事实，上海宝帝公司的涉案行为不构成商业诋毁。主要理由是：

　　1.对于虚伪事实的判断不应单纯从一个字或一句话的字面表述进行判断，而应从整个语境并结合当时的背景事实进行判断。上海宝帝公司业务函正文的文字部分是对客观事实的陈述，不属于虚伪事实。上海宝帝公司在业务函中所附的无锡宝帝公司产品下标注“假BURKERT产品”的说明是对济川药业关于涉案产品是否涉嫌假冒上海宝帝公司“宝帝”产品的正常回应，并建立在一定的客观事实基础之上；

　　2.上海宝帝公司主观上亦不存在不正当竞争的故意，其只是对济川药业的询问作出回复，并未试图取得济川药业工程项目中产品的交易机会，实际上也未取代无锡宝帝公司向工程承包商销售了工程项目中所需的产品；

　　3.因无锡宝帝公司产品并不是济川药业的指定品牌产品，其本来就不应获得该交易机会。上海宝帝公司被诉行为并未对无锡宝帝公司商誉造成损害，也未对其造成经济损失。

　　为此，法院判决：驳回无锡宝帝公司的诉讼请求。案件受理费由无锡宝帝公司负担。

　　一审判决后，无锡宝帝公司向江苏省高级人民法院（下称“江苏高院”）提起上诉。江苏高院经审理认为上海宝帝公司并无捏造、散步虚伪事实的行为，且主观上也无不正当竞争的故意，其行为亦未损害无锡宝帝公司的商誉。无锡宝帝公司的上诉理由均未被江苏高院认可，故二审判决：驳回上诉，维持原判。本判决现已生效。

　　要点评析：

　　现行的《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。由此可见，商业诋毁行为是指经营者在市场经营中，自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，针对竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而对其商品声誉或者商业信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。

　　从一定程度上而言，商业信誉是市场主体在市场竞争中赖以生存的基础。市场主体如若想在激烈的市场竞争中立足，商业信誉的建立和维护至关重要。每个市场主体的商业信誉均应获得适当的评价，任何他人都不得利用不正当手段进行贬损。

　　本案涉及的是对商业诋毁行为构成要件的确定，以及由此结合本案查明的事实对上海宝帝公司的被诉行为是否构成商业诋毁行为进行判定。而要判定上海宝帝公司的被诉行为是否对无锡宝帝公司构成商业诋毁，则需要首先界定商业诋毁的构成要件。

　　一般而言，商业诋毁的构成需要四个要件：

　　1.涉事主体之间具有竞争关系；

　　2.行为人具有捏造、散布虚伪事实的行为；

　　3.行为人的行为已经或者可能造成相对人商业信誉的损害；

　　4.行为人主观上具有故意或者过失，其行为具有不正当性。

　　本案中，上海宝帝公司均从事阀门经营业务，二者具有竞争关系。因此，判定上海宝帝公司的被诉行为是否构成商业诋毁，取决于上海宝帝公司的被诉行为是否具有前述后三个构成要件。综合本案在案证据所查明的事实，上海宝帝公司的被诉行为不构成商业诋毁。具体理由如下：

　　首先，这一构成要件要求行为人存在先虚构某一或某些客观上并不存在的所谓“事实”，并将该其虚构“事实”进行散布的情形。如若该行为的客体并非虚假而是客观存在的真实情况，或者与实际情况相符，则该项条件就不视为已成就，由此就不存在构成商业诋毁的相关要件。上海宝帝公司的被诉行为系上海宝帝公司的销售人员应特定的本案济川药业的要求，就济川药业所关注的相关产品信息进行被动、回复性的澄清、解释和说明，不存在任何捏造或者散布虚伪事实的情形。

　　其次，上海宝帝公司的涉案行为既未造成无锡宝帝公司商业信誉的损害，亦不存在对无锡宝帝公司商业信誉造成损害的可能。事实上，在上海宝帝公司做出涉案被诉行为之前，济川药业就阀门产品已有具体、明确的选购要求，且已有明确的决定，即济川药业的本意是计划选购案外人或上海宝帝公司的相关产品，且价格也是按照上海宝帝公司的产品来进行报价，因为上海宝帝公司的相关产品在业界具有较高的知名度和良好的美誉度。上海宝帝公司应济川药业的要求，对济川药业已收到的产品和该产品提供者进行辨认和确认，并进行相应的说明，在客观上不存在损害无锡宝帝公司商业信誉的事实，也不存在足以造成损害的可能，不会造成相关公众的误解，更不会造成无锡宝帝公司任何经济损失。

　　再次，上海宝帝公司就其涉案行为，在主观上不存在任何的故意或者过失。上海宝帝公司的被诉行为完全是出于对济川药业所提出的相关质询进行客观、真实答复的正当行为，并非为了诋毁无锡宝帝公司的商业信誉或商品名誉。上海宝帝公司的销售人员在回函中措辞的字面意思应结合上下文、整个事件的背景信息、无锡宝帝公司在其产品上并未规范使用其注册商标以及无锡宝帝公司过往对上海宝帝公司方的专利、商标、商号、版权的仿傍等情节因素充分地进行综合理解，而不能孤立地将某一措辞无限放大。

　　因此，上海宝帝公司的涉案被诉行为不论是从回函本身的内容，上海宝帝公司回函的主观动机，还是从回函的结果来看，均不符合构成《反不正当竞争法》中商业诋毁的构成要件，上海宝帝公司的涉案被诉行为不构成商业诋毁。

　　综上可知，商业诋毁纠纷案件中，所应获得保护的对象应该是企业的正常商誉。如若企业本身的行为不当，甚至是侵犯了他人的合法权益，他人通过一定方式告知公众真实的情况以维护市场秩序，该行为就不应认定为商业诋毁。对于虚伪事实的判断不应单纯从一个字或一句话的字面表述进行判断，而应从整个语境并结合当时的背景事实进行判断。

　　需要说明的是，在将于2018年1月1日开始施行的最新修订的《反不正当竞争法》的第十一条关于“商业诋毁”行为条款中，尽管新增了“编造、传播误导性信息”的表述，由此会将“商业诋毁”行为条款拓宽为“误导性宣传”行为条款，但其立法原旨与现行法条并无二致，即保护市场主体的正常商誉，维护公平竞争的市场秩序，且在笔者看来，且并不应影响到本案的裁判结果。