文/北京市集佳律师事务所 赵雷

　　近期，因第9 类计算机程序（可下载软件）等商品上的“新氧”商标权利人北京绿色时光网络科技有限公司投诉，“ 新氧”主App 被苹果App Store 下架。近年来，“115 网盘”和“ 西柚”等互联网企业的App 因为第9 类商品上的商标注册人投诉而被下架，结合2015 年修改的《首次公开发行股票并上市管理办法》，近期有观点提出“ 没有第9 类商品上的商标，互联网企业便无法上市，而且涉嫌构成商标侵权”，一度引发知识产权业界热议。对于互联网企业没有第9 类商品上的商标会面临无法上市并涉嫌侵权的观点，笔者认为有待商榷，现从各个角度分析如下：

　　从中国证券监督管理委员会《首次公开发行股票并上市管理办法》分析，其最早于2006 年5 月起颁布实施，并于2015 年12 月进行了修改，2016 年1 月1 日起开始实施。修改后的《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行人不得有在用的商标等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险等影响持续盈利能力的情形。

　　从字面意思看，上述规定并没有强制要求发行人应合法拥有与其生产经营有关的商标所有权或使用权，以及互联网公司要上市就必须要拥有第9 类商品上的商标的说法，而是对商标的取得或者使用要求不存在重大不利变化的风险以及不存在响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。笔者认为，申请商标可能最终被驳回或者被异议成功的、注册商标可能最终被宣告无效或者被撤销的，应当属于重大不利变化的风险和影响持续经营的事项，但并不等同于没有第9 类商品上的商标，互联网企业便无法上市甚至涉嫌侵权。

　　从商标注册类别的表象和商标的本质来看，《类似商品和服务区分表》中第9 类商品的群组和商品非常多，与互联网企业尤其有App 的企业关系最密切的是0901 群组中的可下载的手机应用软件即App。而随着移动互联的发展，很多互联网企业都在依托于手机App 为消费者提供服务，从表面上，看似第9 类商品上的商标对互联网企业非常重要，是互联网企业的核心商品，但商标是区分商品与服务来源的标志，互联网企业使用App 的目的是以这种新型的工具平台为依托来推广其公司有关的商品和服务。

　　互联网企业使用App 并非是推销App，而是依托App 的方式来为消费者提供其核心商品或服务。消费者下载和使用App 是为了使用其提供的服务内容，而非App 本身。提供不同领域的商品和服务内容是互联网企业开发App 的真正目的，也是互联网企业的核心类别，而非App本身。

　　从商标侵权的角度分析，没有注册第9 类商品上的商标是否涉嫌构成对他人第9 类商品上的商标专用权的侵犯？

　　一般情况下，互联网企业或传统企业在自身服务的核心类别上拥有注册商标，能通过其服务类别上的商标进行商品或服务来源的区分。不能仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的手机应用程序，便在划分商品和服务类别机械的将其认定为是对手机应用程序的使用，应从服务的整体进行综合性判断。

　　同时，商标的近似性和商品或服务的类似性仅仅是考虑是否侵权的因素之一，除此之外，混淆、误认的可能性及相关商标的显著性和知名度都是商标侵权认定的判定要素。在多数情况下，互联网企业或者传统行业在自己服务的核心类别拥有注册商标，主要的目标消费者是需要这些App 服务的消费者，而不是需要手机软件的消费者。因此，第9 类商品上商标的缺失，不一定便会造成相关消费者的混淆误认，不构成侵犯他人第9 类商品上的商标专用权的行为。在很多情况下，互联网企业使用的商标经常是一些任意性或暗示性商标，而一些在第9 类商品上注册的在先商标本身的状态也仅仅是一件注册商标，未经过权利人使用或者大量使用，商标本身的知名度并不高，对于知名度不高、显著性不强的商标也不应给予过大、过强的保护。

　　综上所述，不可否认第9 类商品上的商标和很多互联网企业有着密切联系，为避免陷入不必要的商标侵权纠纷或者App 被下架等，互联网企业应当尽早注册第9 类商品上的商标，但没有第9 类商品上的商标与互联网企业无法上市甚至涉嫌构成商标侵权并不存在必然联系。如果互联网企业没有注册第9 类商品上的商标，便片面理解互联网企业使用App 的目的，进而机械认定互联网企业使用相关App 名称涉嫌侵犯了第9 类计算机软件等商品上的商标专用权，将不利于推进我国互联网经济的发展，损害相关互联网企业的利益，最终还将像新氧App 被下架一样，损害广大消费者的利益。目前中国互联网经济的发展非常迅速，所有相关公众对于这样的法律新问题都需要一定的时间去认识、熟悉和了解，需要冷静地分析、判断和平衡各方的法律权益。