文/集佳知识产权代理有限公司西安分部 邓象涛

　　要旨：

　　经历了“哆啦A梦”形象著作权保护的时光穿梭，对摹仿美术作品的妖魔一路格杀勿论。不管注册的是第29、30类的小商品，还是第7类的重型机械，著作权所到之处让这些“妖鬼神蛇”无处遁形，堪称商标确权案件中的“尚方宝剑”。然而，在商标确权案件中还有另一柄比肩著作权的“尚方宝剑”却被人们常常忽略——外观专利权，它亦具有不论类别全类保护的“特权”，且比著作权的保护更加具有优越性。

　　案情：

　　宜兰食品工业股份有限公司、蔡合旺事业股份有限公司（常被称为“旺旺集团”）发现自然人黄韬在第35类上注册了“”商标。2017年2月10日，旺旺集团（简称“申请人”）委托北京集佳知识产权代理有限公司针对此商标向商标评审委员会提出无效宣告申请。代理律师认为争议商标“” 除了构成对申请人的注册商标“”、“黑皮”及驰名商标“旺旺”的复制、摹仿外，还与申请人美术作品“”构成实质近似，但申请人没有提供美术作品著作权权属的初步证明，进而在论证“争议商标构成对著作权的损害”就非常困难。代理律师便着眼旺旺集团知名产品“黑皮冰爆”外观专利的保护（如下面商品包装图例），认为争议商标的注册也构成对旺旺集团该外观专利权的损害，违反了《商标法》第三十二条有关在先权利的规定，请求对其依法宣告无效。

（“黑皮冰爆”商品外观包装图）

　　裁判：

　　商评委审理认为：争议商标汉字“旺旺黑皮”与申请人的“手机旺旺”、“黑皮”系列引证商标构成《商标法》第三十条规定所指的类似服务上的近似商标。同时，申请人提交的“黑皮冰爆”外观专利证书及相关证据，能够证明申请人对“黑皮冰爆”包装享有外观专利，争议商标的图形部分“”与外观专利证书所载包装袋中的外观专利设计图极为相近，被申请人在未经申请人许可的情况下将其注册为争议商标的重要组成部分，违反了《商标法》第三十二条“损害他人现有在先权利”的规定，争议商标依法予以宣告无效。

　　评析：

　　外观专利作为在先权利的保护在商标审理标准中明确规定的要件有两点：

　　①诉争商标申请注册及使用前他人享有外观专利权。

　　②系争商标与外观专利相同或近似。

　　代理律师经过仔细查阅申请人提供的证据发现，申请人对含有美术作品图片“”的商品外包装进行了外观专利申请，争议商标图形部分与该外观专利设计部分近似，损害了申请人的外观专利权。审查员据此做出了裁定并认可了该主张，对争议商标依法宣告无效，并没有考虑争议商标指定服务与外观专利使用商品是否构成类似，这符合审查标注对外观专利权的保护。在商标确权案件中，外观专利权是比肩著作权的另一柄“尚方宝剑”且有胜之，其优越性主要体现在下面几方面：

　　全类进行保护：不论类别，只要诉争商标与权利人在先外观专利相同或近似，即可获得保护。这是名人姓名权（名人从事的行业）、驰名商标权（商品/服务的关联性）等的保护都无法比拟的。

　　无知名度要求：在商标确权案件中基本都要求知名度，尤其在字号权、驰名商标保护的案件中。但在外观专利权作为在先权利的案件中，商标审理标准对其是否达到一定知名度并没有做出要求，这是专利鼓励创新的本质要求。

　　无专利接触要求：著作权的保护在商标案件中已经非常充分了，但其依然有“系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品”的要件要求。外观专利权在商标案件中就无此要求，即便系争商标申请人没有进行接触而独立创作也不行，这就是为了更好的鼓励创新、鼓励专利申请。

　　近似标准低于著作权保护：著作权保护要求“系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似”，而外观专利权的保护要求“系争商标与外观设计相同或者近似”。显而易见，外观专利权近似适用的标准是一般性的近似，而著作权要求构成实质性近似。一定程度上，外观专利权近似标准略低于著作权保护。

　　以上可以充分看到，外观专利权在商标确权案件中有无比的优越性，我们应高度重视外观专利。在新产品新包装上市的同时应积极的向专利局申请专利，并按时交纳专利年费及保存好相关凭证，为打击侵权、商标确权进行充分的证据准备。