文/北京市集佳律师事务所 侯玉静

　　在“互联网+”的时代，电脑端、手机端的APP（Application 的简称，指能够下载、安装、使用在智能手机里的应用程序软件）已经成为各行各业对接通信技术、拓展销售渠道、实现资源整合的必要工具、手段，这使在不同类别、不同行业本来“相安无事”的商标剧烈地碰撞在一起，产生了大量的权利冲突，以致纠纷频发。

　　一、冲突原因简述

　　APP是一种应用软件，相对于操作系统软件而言，APP要实现的目的和功能更加个性化。根据APP开发或运营者的主体身份不同以及APP目的功能的不同，APP大致可以分为三个类型：

　　第一种，软件企业向其他企业或个人用户提供的软件商品：向其他企业提供的APP软件多是根据企业需求进行定制，比如著名的软件公司金蝶的财务管理软件、医疗资源管理软件，需求企业需要付费定制软件来满足本企业某方面的特定需要；向个人用户提供的APP软件则致力于解决某一个共性的问题，主要通过应用商店、官方网站等渠道分发，比如360杀毒、金山词霸、搜狗输入法等。

　　第二种，工商企业委托软件企业开发的便利其与客户之间信息传递的APP形式：借用汪泽博士所举的例子，“中国国航”是国航公司把它线下的服务通过APP的形式，放在手机客户端提供订票、订座位等服务，再如广发银行、“学而思”教育机构都在线下实体服务的基础上，借助APP的形式完成企业与既有客户之间的信息传递，同时吸引潜在客户接受其服务。

　　第三种，互联网企业开发运营的兼具商品属性和工具属性的APP，比如滴滴出行、大众点评、微信等等。目前绝大多数爆发权利冲突的案件，集中在第三种APP上。

　　分析权利冲突在这类APP载体上集中爆发的原因，主要在于APP名称、图标使用的法律属性难以确定：

　　第一，APP本身是向企业或个人用户提供的商品，大多可以通过应用商店或者网站下载、安装，具有商品属性；同时在“互联网+”的时代，APP也是诸多商品、服务藉以实现的手段，具有工具属性，如何界定APP运营者所提供的商品和服务的属性，尚无明确的法律规定。

　　第二，APP聚合功能强大，每一次更新版本都可能增加新的功能，尤其是人气高、用户粘度大的APP通常会将自身打造成平台，开放性地对接更多的APP以及第三方线上、线下服务，如何界定这类平台型的APP向公众提供的是什么商品、哪类服务，仍是一个待探讨的问题。

　　第三，中国的平台型APP多具有“双边市场”[1]的性质，平台运营商通常向用户收取较低费用甚至免费提供给用户使用，以增加用户数量、规模、粘度，从而吸引广告主、广告经营者投放广告，那么平台型的APP是否涉及第35类“广告”“替他人推销”服务，也是见仁见智的问题。

　　二、在先案例综述

　　2014年8月上海市第一中级人民法院受理的上海易饰嘉网络科技有限公司起诉上海沃商信息科技有限公司推出、苹果APP Store分发的“为为网”APP侵害其第35类、38类、42类服务上注册的“为为网”商标，索赔人民币1亿元，被业内称为首例（实际上，立案时间晚于杭州中院“嘀嘀打车”一案）移动互联网商标侵权纠纷，由于双方和解或其他原因，该案并未有判决做出。同样，2014-2015年间，杭州陌陌婚庆服务有限公司以其在45类“社交陪伴、交友服务、婚姻介绍”等服务上注册的“陌陌”商标，先后向北京市朝阳区人民法院、北京知识产权法院起诉北京陌陌科技有限公司停止“陌陌”软件的下载服务并索赔1100万元，后两案均以原告撤诉结案。2014年5月，杭州妙影微电子有限公司、宁波市科技园区妙影电子有限公司诉北京小桔科技有限公司“嘀嘀打车”侵犯其第9类“计算机程序（可下载软件）”上注册的“嘀嘀”商标，索赔经济损失人民币8000万，2015年5月杭州市中级人民法院开庭审理了此案，2016年5月原告以适当价格（据传为人民币300万元）将其注册商标一并转让给被告后，原告撤诉。2016年6月北京博天恒业广告有限公司向北京市西城区人民法院起诉称，北京字节跳动科技有限公司、北京字节跳动网络技术有限公司手机端“今日头条”APP的名称、图标以及PC端“头条网站”侵犯其在第35类“广告宣传、广告传播”上核准注册的“头条”商标，要求停止侵权、消除影响，并索赔高达人民币1亿元的经济损失，2016年11月，原告单方撤诉[2]。目前，涉及APP的商标侵权纠纷案件，可资借鉴的判例主要有2014年1月东莞市中级人民法院审理的“115网盘”一案[3]，2015年2月北京市海淀区人民法院审理的“滴滴打车”一案[4]，2015年12月北京知识产权法院审理的“西柚”一案[5]，2016年8月北京市海淀区人民法院审理的“楚楚街”一案[6]，2016年9月北京市高级人民法院再审结案的“新浪拍客”一案[7]，2017年4月杭州滨江区法院一审的“曹操专车”一案；而杭州中院虽未就“嘀嘀打车”一案做出判决，但主审法官在其文章中[8]公开了该案的审理思路，同样具有重要的参考价值。

　　为方便读者，笔者将上述案件情况简要列表如下：

　　综观以上案件，诉辩焦点与其他商标侵权案件略有差异，除了商标近似、商品类似之外，通常还有三个更为关键的诉争点：

　　第一，APP名称及图标是否属于商标性使用；

　　第二，如果属于商标性使用，那么该APP名称及图标指示的是哪种商品或服务的来源；

　　第三，是否存在混淆、误认的可能性。

　　下文中，笔者将结合法条、案例和学术文章，对这三个问题进行简要论述。

　　三、APP名称及图标是否具有区分商品和服务来源的意义

　　APP作为应用程序软件，属于《类似商品和服务区分表》0901群组“计算机程序、可下载软件”商品；APP的名称及图标，分别是文字、图形或其组合，属于《商标法》第八条定义的区分商品或服务来源的标志，对这两个事实业界的争议并不大。关于如何界定计算机软件商品商标的使用，2006年北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第5条可资参考，“在安装、运行计算机软件时，显示器显示出的对话框、标题栏、图标及版权页等界面上出现注册商标，表明其所标示的商品区别于其他同类商品的来源的”都是商标的使用方式，那么APP名称、图标自然也属于商标的一种使用方式。

　　对于APP名称是否应该界定为“商品名称”而不是“商标”，是否应受反不正当竞争法调整而非商标法，笔者认为特有的商品名称就属于未注册商标，通用的商品名称既不能用商标法保护也不受反不正当竞争法保护；援用哪部法律保护APP的名称均无不可，关键在于是否具有显著性或特有性，而具有显著性、特有性的标识，就具有区分商品和服务来源的功能。

　　有学者认为“APP标识通常由名称、图形和颜色组成，用户在应用商店下载后通常在手机中会显示其对应的文字和图标，这些标识如同商品上的商标一样，分别代表了不同的开发商和其对应的商品或服务内容，这些APP的名称和图形等标识可称之为是移动互联网环境下的一种新的商业标识”[9]，这种论述肯定了APP名称和图标区分商品和服务来源的意义，笔者深感赞同。

　　在“楚楚街”一案中，法院在本院认为部分明确表示“被告经营的涉案网站及APP手机客户端,其名称即为“楚楚街”,且于网站及APP手机客户端的页面顶端显著位置标注“楚楚街”标识或字样,起到了标示商品或服务来源的作用,系商标意义上的使用”，确认了APP名称及图标属于商标性使用。值得一提的是，“新浪拍客”一案的判决书及主审该案的张玲玲法官认为，““拍客”来源于网络社会中人们常用的代表一定文化特征的词汇符号，具有一定的通用化特征”，““拍客”用以描述功能、用途或表征特定用户群体，并非商标意义上的使用”[10]；但是，这一案件并不意味着整体否定APP名称、图标能够进行商标性使用的资质，而是从个案的角度认定“拍客”两字显著性较弱，商标权人不能禁止他人善意地使用词汇符号本身的含义，最终落脚在“正当使用”抗辩上。

　　笔者认为，APP名称、图标，无论是从其本身的构成要素来看，还是从使用形式、展现位置来看，都具有能够区分商品或服务来源的资质、可能性。

　　四、如何认定APP所涉商品或服务的性质

　　（一）交易对象判定法

　　如前所述，APP大致有三种类型，

　　其中第一种软件企业向其他企业或个人用户提供的软件商品，APP本身就是最核心的交易对象，无论是付费下载的软件，还是下载免费但通过后续使用获得盈利的软件，都不影响APP是软件商品这一属性，应属于第9类计算机程序（可下载软件）；

　　第二种工商企业委托软件企业开发的便利其与客户之间信息传递的APP形式，这种情况下的APP的功能设计通常围绕工商企业线下服务进行，APP本身并没有超出线下实体服务的特别功能和独特价值，APP提供者与用户之间交易的并不是软件本身，而是APP提供者的线下实体服务，APP只充当了一种更为便捷的通讯工具，在这种情况下，APP标识的服务类别应根据线下实体服务的性质确定。笔者认为前述两种APP标识的商品或服务类别并不难确定。

　　第三种互联网企业开发运营的兼具商品属性和工具属性的APP，其属性判断更为复杂，也最具争议。首先，这类APP不以线下实体商品或服务的存在为基础，APP本身的内容、功能、稳定性、安全性、用户体验等软件特征就是吸引用户使用的“卖点”，因此APP本身就具有交易价值，APP作为软件的品质特征决定着用户是否愿意下载、装机；其次，APP的下载、装机并不是APP提供者和用户之间交易的结束，而是为APP提供者推送后续服务创造了条件。王莲峰教授形象地用“种子”来形容APP的上传、下载：“手机用户一旦下载APP程序,上传APP的开发者即埋下了一颗种子,可持续与用户保持联系,进行相关电子商务活动等”[11]，这颗“种子”的价值，不能因为后续服务成长为大树，就被轻易否定。

　　在“嘀嘀打车”一案中，业内专家学者就该APP到底是软件商品还是打车服务，存在完全相反的两种观点。

　　一种观点认为小桔公司提供的是一种打车服务，其本质、目的、功能是提供给消费者运输信息、运输经纪等综合交通运输服务，消费者实际需要和得到的也是该类服务，而非软件商品或者软件下载，计算机软件仅为实现打车服务的工具，因此小桔公司是在服务上使用“嘀嘀”系列标识。

　　另一种观点认为小桔公司系在APP上使用“嘀嘀”系列标识，其打车服务是通过计算机软件来实现的，所承载的打车服务是相关APP功能属性之一，且该服务的提供均是围绕计算机软件展开，因此其整体属性呈现的应为计算机软件商品。主审法官则认为：“小桔公司使用的“嘀嘀”系列标识客观上具有区分打车服务和软件商品来源的双重效果，应当认定为在打车服务和软件商品上均进行了商标使用。前述两种相反观点实际上均是“吸纳论”，前者是认为服务使用吸纳软件使用，故只能认定服务使用；后者主张软件使用吸纳服务使用，只应认定软件使用。但不论是哪种“吸纳”，均否定了软件和服务的独立属性，违背了“互联网+”时代规律”[12]。

　　2017年4月，在备受关注的“曹操专车”一案中，杭州市滨江区法院认为，“虽然“曹操专车”标识的程序本身为计算机应用程序，但是被告向消费者提供该应用程序下载是供其作为工具使用，知晓此应用程序是用于预约专车服务的工具，此标识指向的是专车预约服务来源，而非单独提供的软件商品的来源”，显然，该案中“曹操专车”APP的性质被界定为“专车预约服务”而不是“软件商品”。

　　笔者认为，本文定义的第三种APP必然首先属于第9类计算机程序（可下载软件），不应该存在例外，至于通过APP提供的后续服务属于哪一类，再具体问题具体分析。2016年4月北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第28条在涉及应用软件的商品类似问题上的规定[13]，谨慎有余，而可预期性不足，如果APP既不一定属于互联网服务，也不一定是计算机软件商品，那么这将给互联网企业把握如何进行商标注册、起诉维权、应对被诉都带来极大的困惑。在已决判例中，除“115网盘”、“曹操专车”两案之外，绝大多数判决都认为APP属于第9类计算机程序（可下载软件）。“115网盘”一案，存在涉案“115”商标核定使用商品虽属0901群组但不包括“计算机程序（可下载软件）”的情形，此外，法院考虑到“云存储是计算机行业技术高速发展的新兴成果,目前现有的商品、服务类别划分中对这一新兴事物尚未有较准确的定义,对于云存储的性质不应简单将其认定成与计算机软件、硬件相同或类似,应根据其特殊技术形态进行判断”，认定“115同步网盘、115优蛋、115浏览器是一一五公司115网盘云存储服务的客户端部分,仅仅是一一五公司互联网服务的便捷通道口,在功能、用途方面明显不同于类似群0901中的可下载软件”，存在一定的合理性，但并不适合推而广之；此案判决做出后，一一五公司受让了涉案“115”商标，也表明其也清楚地认识到，提供互联网相关服务，难以绕开第9类计算机程序（可下载软件）商品商标。“曹操专车”一审判决尚未生效，杭州知识产权法庭将会如何判断APP的软件商品属性，我们拭目以待。

　　（二）核心功能认定法

　　纵观在先判例，共识性的精神有两点：

　　第一，通过APP提供的服务，与第9类计算机程序（可下载软件）商品既不相同也不类似。“嘀嘀打车”一案的主审法官，对此总结得比较精辟：“不能以服务方式利用了计算机软件就据此认定两者存在司法解释所规定的“特定联系”，更不能以计算机软件的功能属性作为认定计算机软件与服务类似的主要依据，从而将通过计算机软件实现的所有服务全部纳入注册在计算机软件商品上的注册商标专用权的保护范围，否则会导致商标权的权利边界被无限放大，有违公平原则”[14]。

　　第二，通过APP提供的服务，不可避免地基于互联网通讯技术，但并不当然属于第38类通讯服务。“滴滴打车”一案的判决，也有深入浅出的表述：“划分商品和服务类别,不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序,就机械的将其归为此类服务,应从服务的整体进行综合性判断,不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。”

　　原则上，判断当事人通过APP所提供的服务性质，应该“结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定”，但具体到个案，法院很难、也没有必要对服务性质做出认定。在“滴滴打车”一案中，被告主张其服务是“第39类运输类服务,包括为客户提供运输信息和运输经纪服务”，法院对此并未评判，而是从被告服务的具体特点和《分类表》对注册商标核定服务的界定两个方面进行比对后，认定被告服务与第35类、第38类服务不类似；在“楚楚街”一案中，被告主张“楚楚街”电商平台属于第35类“替他人推销”服务，法院认为其属于“推销商品、促成交易的服务”，与25类服装商品不相同、不类似，但没有具体界定服务类别；在“115网盘”一案中，判决表述当事人双方均同意，被告服务属于第42类“提供互联网搜索引擎、计算机软件的维护、安装、设计、编程、更新、咨询,把有形的数据和文件转换成电子媒体、替他人创建和维护网站、计算机程序和数据的数据转换【非有形转换】”服务，但法院并未主动进行认定。

　　从功能设定的单一程度看，有的APP功能相对单一，比如“美颜相机”，但绝大多数APP功能设定本身就多元化，而且不断推出新版本、增加新功能。举个例子，曾经的“滴滴打车”，法院描述其功能、用途为“借助移动互联网及软件客户端,采集乘客的乘车需求和司机可以就近提供服务的相关信息,通过后台进行处理、选择、调度和对接,使司乘双方可以通过手机中的网络地图确认对方位置,通过手机电话联络及时完成服务,起到了方便乘客和司机,降低空驶率,提高出租车运菅效率的作用”；而现在的“滴滴出行”，已经不限于打车服务，还增加了试驾、代驾、租车等服务，未来基于地理位置推荐餐饮、购物，甚至自行开发支付系统，都并非难以想象。

　　从目前APP市场的实际情况看，因某一核心功能获取海量用户的APP通常会将自身打造成平台，接入更多的其他APP和第三方线上、线下服务，以增强用户体验和用户粘性，寻求更加多元化的收益方式。常见的平台型APP大概有电商购物平台、资讯分发平台、社交网络平台几个主要类型，有些电商购物平台也可以实现支付功能，有些资讯分发平台也存在推销广告，有些社交网络平台也可以购物，是不是增加了新功能、接入了新服务，就需要对该平台运营者的服务性质重新界定？是不是平台每推出一项新功能、新服务，就意味着平台名称及图标在这种新的功能、服务上标示了商品和服务来源？笔者认为，在用户下载、安装一个APP并开始接受通过该APP提供的服务后，APP名称及图标等商业标识区分商品和服务来源的功能已经完成，在后续不断接受其服务的过程中，即使服务的内容有所增加、有所变化，由于服务提供者、服务接受者的交易关系已经确立，不再涉及“认牌购物”的选择过程，也没有必要再重新界定服务的性质、类别。依据APP首要的、核心的功能认定其服务性质已经足够，商标法的法律适用不应该束缚住APP开发及运营者不断增加新功能、改进用户体验的脚步。

　　 五、如何认定“混淆、误认可能性”

　　APP与用户建立交易关系，分为两个明显的阶段。

　　第一阶段，用户从应用商店或网站下载某款APP，此时APP的名称及图标起到标识第9类计算机程序（可下载软件）商品来源的功能。在这一阶段，混淆、误认的判断与普通商品和服务的判断并无不同，但是否可以延用“反向混淆”的概念，仍然值得商榷。

　　第二阶段，用户安装、使用某款APP后，此时APP的名称及图标标明了该软件首要、核心功能所涉服务，由于在首次启动APP就已经明确了服务提供者，在用户其后不断接受该种服务的过程中，混淆、误认不可能存在。

　　注释：

　　[1] 两组参与者需要通过中间层或中间平台进行交易，其中一方参与者加入平台获得的收益取决于加入平台另一方参与者的数量或规模，这样的市场称作“双边市场”。本定义摘自《基于双边市场理论下的新兴视频产业收益分配及竞合博弈研究》，北京邮电大学王崇鲁博士学位论文，2011年6月。

　　[2] 参见北京市西城区人民法院“（2016）京0102民初16153号”《民事裁定书》

　　[3] 参见广东省东莞市中级人民法“（2014）东中法知民终字第40号”《民事判决书》。

　　[4] 参见北京市海淀区人民法院“（2014）海民（知）初字第21033号”《民事判决书》。

　　[5] 参见北京知识产权法院“（2015）京知民终字第995号”《民事判决书》。

　　[6] 参见北京市海淀区人民法院“（2015）海民（知）初字第22895号”《民事判决书》。

　　[7] 参见海淀区人民法院“（2014）海民初字第14175号”《民事判决书》、北京知识产权法院“（2015）京知民终字第00114号”《民事判决书》、北京市高级人民法院“（2016）京民申1115号”《民事裁定书》。

　　[8] 参见《“嘀嘀”商标侵权案裁判思路探析》，作者浙江省杭州市中级人民法院申正权、张书青，载于《中国知识产权报》2016年7月15日第006版。

　　[9] 《论移动互联网APP标识的属性及商标侵权》，作者王莲峰，载《上海财经大学学报》第18卷第1期，2016年2月。

　　[10] 《如何判断APP名称是否属于商标性使用》，作者张玲玲，载《中国知识产权报》2015年11月11日第008版。

　　[11] 《论移动互联网APP标识的属性及商标侵权》，作者王莲峰，载《上海财经大学学报》第18卷第1期，2016年2月。

　　[12] 参见《“嘀嘀”商标侵权案裁判思路探析》，作者浙江省杭州市中级人民法院申正权、张书青，载于《中国知识产权报》2016年7月15日第006版。

　　[13] 北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第28条规定，“认定利用信息网络通过应用软件提供的商品或者服务，与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成相同或者类似，应结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定，不应当然认定其与计算机软件商品或者互联网服务构成类似商品或者服务”。

　　[14] 参见《“嘀嘀”商标侵权案裁判思路探析》，作者浙江省杭州市中级人民法院申正权、张书青，载于《中国知识产权报》2016年7月15日第006版