文/北京集佳知识产权代理有限公司 韩雪

　　关于商标共存，世界知识产权组织（WIPO）对其的定义是：商标共存是指两家不同的企业在商品或服务上使用相似或者相同的商标，而并不必然相互妨碍其商业活动；国际商标协会（INTA）对其定义是：由双方或多方就近似商标能避免混淆可能性共存达成的协议，允许当事人间为商标和平共存设定规则。共存同意书和共存协议虽然形式上存在差异，但实质上均包含了在先商标权人允许在后申请商标注册的意思表示。而商标驳回案件中，共存同意书由于出具手续比较简便，而被申请商标申请人及引证商标权人更多的采用。

　　在商标驳回案件中，若引证商标权人出具共存同意书，允许申请商标注册，则共存同意书便是判断申请商标是否可以因此得以与引证商标共存的重要考量因素。目前，在商标驳回案件中，对于共存同意书，主要有两种观点：一、作为参考；二、充分尊重。其中，商标评审委员会（以下简称商评委）及北京知识产权法院的主流观点是采用第一种观点：共存同意书是判断申请商标和引证商标共存可能产生的混淆可能性的重要考量因素，但并不必然具有排除混淆可能性的效力，仍需要结合商标标识本身的近似程度、商品的类似程度以及商标标识与商品的关联程度等因素予以考虑。于此，笔者则认为，鉴于商标权属于私权利，应当允许当事人自由处分相关权益，在没有充分理由证明混淆必然或已经发生的情况下，由引证商标权人出具的共存同意书的效力不应被否认。

　　在2009年世界知识产权组织的商标、工业设计和地理标志委员会就同意书问题向其成员国做的一次问卷调查中，关于同意书在驳回程序中，能否克服注册障碍的问题，中国未表明态度；而对于能否接受在相同商品上注册相同商标的共存协议，中国明确表示不接受。目前，我国法律及司法解释仍未对商标共存同意书的效力做出明确规定。在商标驳回案件中，对于共存同意书，商评委的主流观点是，在决定是否允许共存是还应考虑双方商标整体上是否能够为消费者区分。因此，对于共存同意书或共存协议，商评委及北京知识产权法院虽然原则上允许共存，但也存在例外。商评委及北京知识产权法院在审理相关商标授权案件时，仍会以商标标识本身的近似程度、商品的类似程度以及商标标识与商品的关联程度高等理由，对共存同意书的效力不予以考虑。

　　一、案件1 :申请商标与引证商标字母构成相同

　　案情介绍情况:

　　SCHUNK GMBH（下称SCHUNK公司）的国际注册第G1002091号“SCHUNK及图”商标（下称申请商标，见图一）在指定中国获得延伸保护的过程中，其在第7类指定商品：设备和装配及其以及上述构成的自动控制设备；机床等上的申请被商标局引证在先国际注册的第G705059号“SCHUNK及图”商标构成类似商品上的近似商标予以驳回。国际注册第G705059号“SCHUNK” 商标（下称引证商标，见图二）由SCHUNK GMBH & CO.KG提出申请，并通过马德里体系将其领土保护延伸至中国，核定使用在第7类商品：机器和机器零件,即紧固工具,操纵器,攫握工具移动器转动和提升器,其中包括上述产品的零件上。

图一

图二

　　商评委裁定:

　　SCHUNK公司向商评委提出复审申请，其主要理由为：引证商标权利人已签署同意书，同意申请商标在中国注册和使用。既然引证商标所有人已经同意申请商标的注册和使用，考虑到商标权毕竟属于私权范畴，引证商标将不再对申请商标的注册构成障碍。2013年，商评委经审理认为：申请人虽提交了引证商标所有人出具的经公证认证的同意书，鉴于申请商标与引证商标字母构成相同，整体外观亦基本相同，即便引证商标所有人对申请商标的注册不持异议，但相同商标使用在同一种或者类似商品上仍不可避免地导致混淆，故引证商标仍为申请商标获准注册的在先权利障碍。后SCHUNK公司向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

　　一审判决:

　　北京市第一中级人民法院经审理认为，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不尽相同，两商标在构成要素和整体视觉效果上亦存在一定区别，在此基础上，考虑到引证商标权利人明确表示同意两商标共存注册，故有理由认为两商标权利人在实际经营过程中会进行有效区分，避免消费者的混淆。据此，北京市第一中级人民法院作出决定，要求商评委就此案重新做出决定。商评委不符原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

　　二审判决:

　　北京市高级人民法院经审理，认为商评委所提上诉请求及理由缺乏依据，驳回了商评委的上诉，维持了北京市第一中级人民法院原审判决。申请商标最终被核准注册。

　　二、案件2 : 申请商标与引证商标字母构成相同，申请人与引标所有人为同一集团下的关联公司

　　案情介绍情况:

　　第21172142号“LETIAN”商标（下称申请商标，见图三）由乐天制果株式会社（下称乐天制果）向商标局提出申请，指定使用在第30类茶饮料上。第1339058号“LE TIAN” 商标（下称引证商标，见图四）由乐天澳的利饮料有限公司，核定使用在第32类商品：矿泉水(饮料)；汽水；果汁饮料；果汁；杏仁奶(饮料)；葡萄汁；水(饮料)；蔬菜汁(饮料)；茶饮料(水)；无酒精饮料。第21170038号“LETIAN” 商标（下称引证商标，见图五）由乐天澳的利饮料有限公司，核定使用在第32类商品：啤酒；无酒精果汁饮料；饮料制作配料。

图三

图四

图五

　　商评委裁定

　　乐天制果向商评委提出复审申请，其主要理由为：申请人与引证商标所有人为关联公司。引证商标权利人已签署同意书，同意申请商标在中国注册和使用。既然引证商标所有人已经同意申请商标的注册和使用，考虑到商标权毕竟属于私权范畴，引证商标将不再对申请商标的注册构成障碍。2017年，商评委经审理认为：虽然引证商标一、二所有人同意申请商标注册，但鉴于驳回消费者权利亦是《中华人民共和国商标法》的立法宗旨之一，在申请商标与引证商标一、二共存极易引起混淆的情况下，申请商标应予以驳回。

　　三、案件3  申请商标与引证商标个别字母不同：

　　案情介绍情况:

　　第15726573号“NOVASTACK”商标（下称申请商标，见图六）由日本第一精工株式会社（下称精工株式会社）向商标局提出申请，指定使用在第9类同轴电缆联接器、电线连接物等商品上。第13443921号“NOVASTAR” 商标（下称引证商标，见图七）由海蓝帝照明（深圳）有限公司（下称海蓝公司）于2013年10月29日提出注册申请，2014年10月27日被核准注册使用在第9类照明设备用镇流器商品上。

图六

图七

　　商评委裁定：

　　精工株式会社于2015年向商评委提出复审申请，2016年2月15日商评委作出复审决定，驳回系争商标的注册申请。精工株式会社随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。

　　一审判决：

　　在该案一审诉讼过程中，精工株式会社提交了引证商标权利人于2016年5月4日出具的同意函，海蓝公司在其中明确表示同意精工株式会社注册和使用系争商标。北京知识产权法院经审理认为，精工株式会社虽然向法院提交了引证商标权利人签署的商标共存同意函，但是系争商标与引证商标高度近似，且系争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品属于类似商品，系争商标与引证商标共存容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。据此，法院一审判决驳回精工株式会社的诉讼请求。精工株式会社不服一审判决，继而向北京市高级人民法院提起上诉。

　　二审判决：

　　北京市高级人民法院经审理认为，系争商标与引证商标发音、含义均有区别，虽然二者有一定相似性，但是二者尚可区分，各自指定使用的商品也不是相同商品，在引证商标权利人签署了同意函的情况下，系争商标与引证商标共存不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认，且并无证据表明引证商标权利人出具的共存同意书会对相关公众的利益造成损害，因此应当允许系争商标注册。

　　四、案件思考：

　　是否在商标授权案件中支持共存同意书的问题，实际上是是否允许相同或近似商标在类似商品上的共存问题。《商标法》第三十条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。事实上，《商标法》第三十条的立法目的主要有两方面：第一，保护在先注册或初步审定商标，避免商标权利冲突；第二，保护消费者权益，防止因相同或近似商标共存而造成消费者混淆及利益受损的后果。笔者认为，上述两点原则与在商标驳回案件中充分尊重同意书效力的观点并不冲突，原因如下：

　　(一)关于保护在先注册或初步审定商标，避免商标权利冲突

　　商标权的本质是民事权利，是私权。《民法总则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。商标权应是支援型权利，注册保护应该是对商标在市场中识别功能的一种支援，而不是创设权利。因此，笔者认为，在商标权的取得过程中，行政部门主要的作用在于确权。在没有充分证据证明必然混淆时，当事人的意思自治和处分权，应该被充分支持。

　　商标驳回案件中，在引证商标权人作为最熟悉市场使用和最希望排除混淆的人而签订了认为不会产生混淆的声明的前提下，若仅仅推论混淆可能发生，从而对共存同意书不予支持，是难以令人信服的。因此，在直接利害关系人明确声明不会发生混淆、且没有充分理由证明混淆必然或已经发生的情况下，以相同或近似商标在类似商品上的共存，存在商品质量无法统一、导致混淆以致损害消费者利益的可能性，从而否定共存协议的效力的观点亦有待商榷。 

　　(二)、关于保护消费者权益，防止因相同或近似商标共存而造成消费者混淆及利益受损的后果

　　在决定是否允许相同或近似商标在类似商品上的共存问题上，商评委采取的是在考虑当事人的意思自治和处分权的同时，仍然会依据对双方商标整体上是否能够为消费者区分、是否会导致混淆误认损害消费者利益的主管判断来决定是否承认共存同意书的效力。

　　前述案件1及3，在申请商标与引证商标并不完全相同、指定使用的商品亦有所差异，且商标权人签订了认为不会产生混淆的声明的前提下，商评委、北京知识产权法院做出对申请商标予以驳回的决定，似有不妥。而如前所述，案件1中，北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院分别在一审及终审判决中支持了申请人的主张。北京市高级人民法院认为申请商标和引证商标有所差异，双方指定使用商品虽然类似，但并不相同，在此前提下，高院认同了引证商标所有人出具的共存同意书，最终核准了申请商标的注册。而案件3中，北京市高级人民法院经审理认为，系争商标与引证商标尚可区分，各自指定使用的商品也不是相同商品，在引证商标权利人签署了同意函的情况下，系争商标与引证商标共存不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认，且并无证据表明引证商标权利人出具的共存同意书会对相关公众的利益造成损害，最终核准了申请商标的注册。

　　同样，前述案件2，即第21172142号“LETIAN”商标驳回案中，虽然引证商标所有人作为申请商标所有人的关联公司，出具了同意函，商评委仍然认为，鉴于驳回消费者权利亦是《中华人民共和国商标法》的立法宗旨之一，在申请商标与引证商标一、二共存极易引起混淆的情况下，申请商标应予以驳回。对于该案，一方面，引证商标权人作为最熟悉市场使用和最希望排除混淆的人签订了认为不会产生混淆的声明；另一方面，引证商标所有人与申请商标所有人是关联公司的关系，双方提供的产品品质不会有大的差异；同时，双方商标指定使用的商品虽然根据《类似商品和服务区分表》属于类似商品，但属于不同类似群且并不相同。在此种情况下，商评委仅仅依靠推论、认为混淆可能发生，而做出对共存同意书不予支持结论的做法，是十分值得商榷的。

　　另一方面，笔者注意到《商标法》第五条规定“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权”，与此同时《商标法》却并未要求各主体的商品质量要完全相同。此外，《商标法》第四十三条规定“标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标”。可见，在现行法律条件下，同一商标被不同主体同时持有（共同所有）或使用的情况（共同所有或商标许可）是被允许的。虽然《商标法》第四十三条规定还规定了“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量”，但是这种要求，在没有相应罚则的前提下，仍不能排除相关商标被许可给多个被许可人同时使用所导致的商品质量无法统一、导致混淆以致损害消费者利益的可能性。

　　综上，当前商标驳回案件中，直接利害关系人一般在充分考虑自身商标的使用情况、价值、申请商标与先商标的相似度等情形下签署共存同意书，直接利害关系人对商标是否可能造成消费者的混淆或误认往往比行政和司法机关具有更准确的判断。故商标共存协议应该可以作为排除商标共存产生混淆可能性的有力证据。此外，在现行法律条件下，同一商标被不同主体同时持有（共同所有）或使用的情况（共同所有或商标许可）是被允许的，且这两种情况下的商标注册和使用亦不能完全排除相关商标被许可给多个被许可人同时使用所导致的商品质量无法统一、导致混淆以致损害消费者利益的可能性。因此，笔者认为，在直接利害关系人明确声明不会发生混淆、且没有充分理由证明混淆必然或已经发生的情况下，仍以相同或近似商标在类似商品上的共存，存在商品质量无法统一、导致混淆以致损害消费者利益的可能性为由，否定共存协议的效力的观点有待商榷。相反，笔者认为，在没有其他因素明显地表明存在混淆可能性的前提下，当事人的意思自治和处分权应当被充分尊重，其共存请求应被支持。

　　参考文献：
《商标授权确权诉讼 规则与判例》 周云川
《商标法修改应立足于商标权的私权属性》 张淑亚
《如何考量商标共存同意书的效力？》中国知识产权报/中国知识产权资讯网
《论商标共存协议在商标授权确权案件中的效力》戴英，房晶晶，罗思