文/集佳知识产权代理有限公司 马丽华

　　每个企业，在新公司成立的时候，或在设立新品牌的时候，都想起个好名字。企业希望品牌除了要好记、好寓意、贴近企业文化外，最好可以通过品牌表达出商品的功能、品质或服务特点等等。然而符合这些要求是何等的困难，大多数情况下，企业最终选择的是能够贴近商品或服务本身特点的品牌，目的是为了更好的推广，更好的被记住和被熟知。但是，这种品牌申请商标注册，会因为商标显著性不强而困难重重。很多代理机构会建议企业选择显著性较高的臆造词作为品牌注册，企业也有自身考虑的角度和难处，有的是老板喜欢没办法，有的是市场部认为便于推广，有的是研发部认为只有该品牌能够准确表达出商品的特点等等的不得已。当企业最终决定注册显著性不强的商标、甚至将本行业的通用词汇作为商标注册时，企业会遇到诸多法律风险。譬如，商标能否获得授权、授权后是否会被无效、授权后能否主张商标的权利等等。笔者认为企业应做好充分的应对策略和必要的准备工作。

　　首先，企业应了解法律对于商标缺乏显著性的有关规定，知晓对于商标显著性的要求、缺乏显著性商标可授权的条件，以及缺乏显著性的商标存在的风险等法律条款。

　　一、商标法关于商标显著性的要求及禁止注册规定

　　第九条 申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

　　第十一条 下列标志不得作为商标注册：

　　（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

　　（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

　　（三）其他缺乏显著特征的。

　　前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

　　第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

　　二、商标缺乏显著性的法律风险

　　第四十四条已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

　　商标法第五十九条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

　　从上述法律中可以看出，注册商标应具有显著性。如果商标中仅有商标的通用词汇和标记的，仅直接表达商品的特点的，缺乏商标显著性，不能作为商标注册。但经过使用取得显著性，并便于识别的，可以作为商标注册。企业应该如何理解和解读上述法律规定，为获取商标注册应从哪些方面着手准备，企业在市场经营中应该如何配合。笔者根据以往的工作经验，给出如下几个方面的建议：

　　（1）通用词汇或直接表述商品特点的商标，通过添加显著性设计进行区分

　　当企业选择通用词汇作为商标时，应将该标志作商标性的使用，也就是区分性使用、可识别性使用。将商标进行艺术化设计，在商品包装上或者服务宣传资料中，以不同字体大小、颜色、字形设计等进行区分，让消费者认知其为企业的品牌。笔者曾代理田七商标缺乏显著性驳回复审案件，因田七是商品中所含的中药成份，缺乏显著性。田七在牙膏、洗洁精等商品上的艺术性处理、较大字体的突出使用，让消费者很容易认知此为企业的品牌，达到了较好的可识别作用。

　　（2）缺显商标的使用，不应擅自更改商标图样

　　商标法规定缺乏显著性的商标不应作为商标注册，一是因为商标不具有识别性，很难让消费者在购买其商品和服务时，在同类商品中识别该品牌。二是对于同行业经营者来讲，将通用词汇作为商标标识，则是对公共资源的侵占。因此，法律对于缺显商标的授权有较为严格的要求。对于企业而言，则对自身商标使用的要求应更加严格。擅自更改商标图样的行为，不但是对公司成本的浪费，也会中断或减弱品牌和商品的对应关系，影响消费者对品牌的认知程度。

　　（3）通用词汇或直接表述商品特点的商标，应进行大量的使用，获得一定知名度进而区分

　　商标通过使用取得显著性，是法律规定的缺乏显著性商标可获取注册的重要条件。取得显著性的意义在于，企业通过市场宣传和商品销售行为，使消费者能够将该标志与企业之间建立唯一的联系，并且能够使相关公众通过该标志在同类商品中区分商品来源。因此，企业只有通过长时间、大范围的使用方可达到真正意义的区分，也就是说商标知名度越高，商标显著性越大。商标因缺乏显著性被驳回时，企业可在驳回复审中提交大量的商标使用证据予以抗辩，从而争取授权。对于使用证据，除了对于使用时间和地域有要求外，使用证据更要规范而有效，即使用证据上应体现商标、时间、地域、商品等信息。

　　（4）企业宣传时，应注重商标标记的使用

　　比较直接的让消费者认知商标的方法，就是将在商品上、商品的包装上、交易文书上，将注册商标印上注册标记，未注册商标上TM商标标记。在广告中、企业宣传中，以及在各种宣传材料中，明确该标志为企业的品牌，或明确该标志是注册商标。

　　（5）企业宣传时，广告语中的区分设计

　　企业可通过广告语的特殊设计，告知消费者该标志是商标，例如蒙牛公司的特仑苏品牌，因特仑苏在蒙语中是金牌的意思，有直接表述商品品质之意，为了让消费者知道特仑苏为蒙牛公司的品牌，将广告语设计成为“不是所有牛奶都叫特仑苏”；再如酱油品牌的”六月鲜“，通常酱油的酿造需要六个月的时间，该公司将广告语设计为”六月鲜，六月，不只是时间“。

　　（6）品牌知名度、市场占有率调查报告的有力支撑

　　取得商标显著性需要一个较长的过程，消费者的认知是绝对性的考量标准，通过权威的调查公司以市场调查报告的方式，来证明商标已经通过使用具有较高的知名度和影响力，足以让消费者识别其商品和服务的来源，将是非常有利的证据支撑。诉讼案件中，有关商标认知度调查报告被较多法院采信。

　　（7）建立商标显著性维权体系

　　企业除规范和加强自身商标使用外，还应做好商标防淡化工作。商标淡化的行为包括近似商标的申请行为、市场上近似商标使用行为、商标被使用成为行业通用名称行为等。企业应建立对应的商标公告监测机制、网络平台维权机制、市场侵权防范机制等等。

　　上述情况是企业商标本身缺乏显著性的情况，也有一些企业，因商标使用不当，将商标显著性较强的商标淡化成为行业通用名称。企业不但失去了原本属于自己的品牌，也遭受了巨大的经济损失。例如优盘、jeep、席梦思、阿司匹林等。这些商标均是所属行业创造出来的新类型商品，但因没有将商品名称和品牌进行有效的区分使用，导致相关公众将该品牌解释为某种商品和服务的代名词，从而缺乏显著性，没有了商标本应具有的区分功能，淡化成为通用名称。还有一些企业，缺乏商标防止淡化的维权体系，商标惨遭淡化。例如笔者代理的thermos商标驳回复审案件， thermos是以生产真空保温瓶的德国公司的注册商标，由Thermos G.M.B.H公司于1904年在德国创立，至今110多年的历史，其商标创意来源于希腊文"THERME"，意指“热”，后经创意演变成臆造词'THERMOS。因此，Thermos词最早出现时就是个商标，后因被词典记录为热水瓶的意思，而被字典淡化。

　　终上所述，对于缺乏显著性的商标，采取有效的应对机制，不但可以被速度熟知，可以获取注册，甚至可以在法律的保护下取得更多的经济价值。然而，对于具有显著性的商标，因企业自身使用不当，缺乏商标管理机制，从而导致无形资产遭受巨大损失。可见，企业在经营过程中采取何种机制应对商标缺乏显著性问题至关重要。