文/北京市集佳律师事务所 侯玉静

　　现行《商标法》第8条关于商标的本质特征和构成要素的规定中，删除了“可视性”要求，使声音这种非传统商标被纳入了可注册标志的范畴，但此前备受关注的另外一种非传统商标——单一颜色（本文讨论的单一颜色指的是不受固定的外在轮廓限制的、使用在某种商品或服务上意在标明商品或服务来源的色彩）却最终未能被列为可注册商标的客体。反对将单一颜色纳入可注册性标志的理由主要有两点：第一，自然界中单一颜色种类极其有限，接受单一颜色商标申请可能会对某一颜色的使用造成垄断，妨碍其他生产经营主体的正常使用；第二，实践中我国企业还没有将单一颜色作为商标注册的需求。

　　笔者认为，市场层面并非没有将单一颜色作为商标注册的需求，而是我国企业对此缺乏足够的意识。商品本身可以被有意地设计呈现出某种单一颜色，商品包装、装潢也可以统一使用某种特定的颜色作为背景。在消费者需要远程识别的加油站、共享单车上，在文字信息相对难以表彰的大型工业品或工业半成品上，在同类商品琳琅满目的超市货架上，颜色可以担当生产者和消费者之间更高效、更便捷的沟通媒介。单一颜色相对于颜色组合来说，更容易被消费者记忆和识别，一个品牌借助对某一种特定颜色的长期、稳定的使用，能够以该种颜色为基础建立起独特的视觉识别系统，让消费者仅通过产品或包装装潢的颜色就可以一眼从同类商品或服务中将这种品牌识别出来。国外很多企业在几十年前就开始打造独属于自己的单一颜色视觉识别体系，也逐渐在国际市场上获得高效、便捷且印象深刻的品牌识别优势；我国企业需要的是认真学习、研究和借鉴，迎头赶上，而不是采取一种“鸵鸟政策”完全无视这种差距的存在。

　　单一颜色能够获得商标注册，是以使用获得显著性为基础的，即便将单一颜色纳入可注册性标志的范畴，能够成功获准注册的机率也是非常低的；单一颜色商标的保护，则还要考虑同业竞争者合理使用、颜色标注的位置方式是否类似、混淆误认可能性等多种因素，出现某一企业在某一商品或服务上垄断某一颜色的可能性并不大。

　　下文中，笔者将首先简要介绍单一颜色在域外的注册和司法保护情况，并在此基础上就我国单一颜色的注册和保护提出建议和展望。

　　一、单一颜色可注册性的域外视角

　　从成文法的角度，就单一颜色是否具有可注册性，有三种立法体例：一是对商标构成要素采用弹性的表述，单一颜色既未明确为可注册性标志、但也并未被排除在外，比如美国《兰哈姆法》规定，商标可以由“文字、姓氏、象征、设计或以上之组合”构成，其中“象征（symbol）”的外延就可以将颜色、声音甚至气味等非传统商标囊括进来；二是明确将“颜色”列为商标的一种形式，比如2017年10月新修订的《欧盟商标法》第二章第一节第四条，规定“所有类别的标志都可被注册，包括单词、相关人名或图片、拼写、数字、颜色及商品包装，或者声音等标志”，再如德国《商标法》第三条，“任何能够将其代表的商品或服务与使用其他标志的商品或服务区别开来的标志，都可以作为商标获得保护，包括文字、图案、字母、数字、审阅商标、三维造型（包括商品或其包装以及容器的形状）、以及颜色或颜色的组合等等”；三是在涉及颜色商标时使用“颜色组合”等表述，从而将单一颜色排除在外，比如1991年法国新商标法对颜色商标的补充规定，“商标是指用以区别自然人或法人的商品或服务并可以用书写标识的标记。包括……颜色的排列、组合及色差”。我国的新《商标法》即采用了第三种立法体例。

　　美国将单一颜色纳入可注册标志的范畴，是通过几个著名判例逐步实现的：1985年“Owens-Corning”粉红色绝缘材料一案中，美国联邦巡回上诉法院确认粉红色使用到玻璃纤维绝缘材料上可以指示商品来源，该粉红色商标于1987年在美国专利商标局正式获准注册；1995年“Qualitex”金绿色烫洗板衬垫一案中，美国联邦最高法院支持了金绿色在烫洗板衬垫上的可受保护性，以判决的形式确认了单一颜色商标的法律地位；2012年“Louboutin Vs. YSL”红底高跟鞋一案中，美国联邦巡回上诉法院认为，Louboutin公司已创造出了一个识别性标识，该标识与品牌关系密切，对相关公众来说能够起到即刻指明商品来源的作用，具有显著性，可以受到商标法的保护。

　　在单一颜色商标可以注册的国家，获准注册的单一颜色商标也并非当然受到保护，商标权人在寻求保护时依然需要举证证明单一颜色如何通过使用获得了显著性，该单一颜色为什么不具有实用功能性或美学功能性，对该单一颜色的保护为什么不会妨碍同行业竞争者的利益等等。纵观各国对单一颜色商标注册和保护的判例，笔者将单一颜色可注册和保护的实质要件总结为四点：

　　1、颜色准确，可界定

　　关于色彩规格，目前共有两套国际公认的颜色编码系统，分别为潘通系统（Pantone Matching System）和CMYK系统。潘通系统是以编码系统为基础的一套系统，每个颜色区间都被分配给一个特定的代码，该代码代表用于构成潘通系统的14种基色的一种特定和具体的组合。CMYK系统可采用四种不同的基色的组合：青色（C）、品红（M）、黄色（Y）和黑色（K），一种特定的颜色可根据四种基色中每种基色标准点的尺寸和比例进行确定，也就是大小不一的彩色“网点”可用于形成特定的颜色。当然也存在其他一些色谱编号系统，比如德国劳尔RAL色卡、瑞典NCS色卡等，每种编号方法和体系各有差别，但依据该编号和配色原则，最终形成的颜色是可以准确界定的。某种颜色可以被准确描述，且不因载体或人们视觉上的差异对该颜色产生歧义，这是单一颜色获得注册和保护的前提条件。

　　2、表现方式固定

　　在单一颜色主要体现在商品本身的情况下，注册时需要标明该颜色使用的位置、方式，不使用该颜色的其他部位需要用虚线划定；在单一颜色主要体现在商品包装、装潢时，通常要描述清楚该颜色作为背景颜色或主色调使用在商品包装、标签、广告、宣传材料上，覆盖上述材料的大部分可视性表面。固定的表现方式在商标申请注册和使用中可以满足“原样使用”的要求，也可以最大限度地划定同行业竞争者正当使用行为的界限。表现方式固定不仅是单一颜色注册和保护的必要条件，颜色组合商标也同样需要。如奥地利“红牛蓝银颜色组合商标”无效宣告一案中，涉案商标的颜色组合描述为“两种颜色将被等比例应用且相互毗邻”，那么按照这种描述，两种颜色可以上下搭配、左右搭配、交叉搭配，最终可以形成无数种不同的轮廓、外形，注册商标缺乏足够的精确性和一致性，表现方式不固定，最终可能导致无效。

　　3、非功能性

　　各国学理及司法实践的通说认为，单一颜色若想获得排他性使用权必须首先证明该颜色相对于使用该颜色的商品来说，没有特殊的实用功能或美学功能。一方面，如果颜色事关商品的实用功能，比如会影响商品的使用、用途或者影响商品的成本、质量，则该颜色不能被授予排他性使用权，以免将竞争者置于不利境地。举例说，黑色用于饮料瓶装具有实用功能，因为黑色可以完全避光，由此来保持瓶子里的东西新鲜；产品的自然颜色，如白色之于药片，咖啡色之于巧克力，这些自然颜色会影响成本，如果对产品的自然颜色进行排他性保护，其他竞争者都需要多增加费用为产品涂抹其他颜色；若颜色本身具有一定的功能，比如，亮橙色、黄色就经常用于安全物品上，因为相对其他颜色其更容易被看见，这种颜色也不能被赋予任何特定经营者排他性使用权。另一方面，如果某种颜色是该类商品获得商业成功的重要因素，能够带来一种实质利益，而这种利益又不能通过替代设计来获得，为了维护自由竞争，该种颜色也不能被垄断使用。例如，农用拖拉机上的装货机械上的绿色，因为农用拖拉机的颜色是绿色的，很多时候农民会把装货机械挂在拖拉机上，他们非常希望装货机械的颜色和拖拉机的颜色一致，这样该颜色就具有美学功能，绿色不能被独占。

　　反过来说，粉红色的绝缘材料、金绿色的烫衣板衬垫、漆红色高跟鞋底都被证明在其指定使用的商品上，没有实用功能性或美学功能性。美国玛氏公司著名的猫粮品牌伟嘉，专用一种248C紫色，该颜色既不能与商品结合产生降低生产成本、提高产品质量等实用功能，也不存在较之于其他颜色更高的装饰性美学功能，伟嘉猫粮之所以选择潘通248C紫色为标志色，原因在于其设计团队认为，潘通248C紫色既包含着象征热情和活力的红色，也包含着代表真诚和忍耐的蓝色，这恰恰符合猫时而温和、时而独立的多重神秘个性，但这一颜色本身并不存在任何特殊功能。

　　4、非通用颜色

　　如果某一颜色已经在该商品或行业中被频繁使用，那么这一颜色已经无法起到区分商品来源的功能，也就失去了给予该颜色使用者独占性使用权的意义和价值。

　　二、单一颜色司法保护的域外视角

　　单一颜色在国外的司法保护，有“一严一宽”两个特点：第一，单一颜色即便已获准商标注册，在认定侵权时依然非常严格，“Louboutin Vs. YSL”红底高跟鞋案就是一个典型例子，被告YSL公司最终没有被认定侵权，因为法院认为当鞋底与鞋面颜色均为红色时，Louboutin红色鞋底显著性赖以存在的鞋底与鞋面之间形成强烈反差的特点就不存在了，无需再审查消费者混淆、误认的可能性。第二，在单一颜色不予注册的国家，也可能灵活地适用反不正当竞争法，将单一颜色作为商业外观（trade dress）或特有的包装、装潢予以保护，比如乌克兰不接受单一颜色作为商标注册，但仍然适用反不正当竞争法对美国玛氏公司的宝路狗粮特有的潘通1235C黄色、伟嘉猫粮特有的潘通248C紫色进行了司法保护。

　　以下两个来自德国的司法判例，Langenscheidt字典及语言产品、Milka巧克力，用以标示其商品的单一颜色分别在1956年、1998年获得注册，通过长期、一贯的使用，Langenscheidt黄色和Milka紫色已经成为相应品牌的标志色，被告在类似商品上使用近似的颜色被判定为侵权。Sparkasse储蓄所2007年申请将红色申请单一颜色注册，奥地利Oberbank AG银行和西班牙Santander银行随即提出异议，该案现在仍在审理当中。

　　无论是侵权案件还是确权案件，就单一颜色主张权利的一方都需要提供充分的证据，证明自己对某种颜色的使用方式具有指示商品来源的功能，使用时间较长且具有稳定性，宣传推广中也将该颜色作为品牌的标志色推介给消费者，消费者已经在较大比例上将该颜色与品牌建立对应关系等等。在单一颜色不予注册的国家，如果存在反不正当竞争法的兜底保护，前述证据也可以在很大程度上证明以单一颜色为基础的相关包装、装潢的特有性，从而获得排他性的保护。

　　三、单一颜色在我国的注册和保护展望

　　我国现有的商标法将单一颜色排除在被列举的可予注册标志的范围之外。作为成文法国家，由于没有明确的法律授权，商标审查机关在实践中实际上排除了单一颜色作为商标注册的可能性。我国拥有世界上第二大商标注册簿，但至今尚无一例单一颜色申请获准注册。如下图所示，自2002年起就至少有5件单一颜色商标注册申请，首次提出单一颜色申请的并非外国企业而是江西南昌某石油化工企业；但除了英国吉百利有限公司的注册申请曾被初审公告、但随后由于他人异议决定不予注册之外，对于其他单一颜色的注册申请，商标局均是直接予以驳回。

　　尽管单一颜色无法在我国获得商标法保护，但由单一颜色或以单一颜色为主构成的商品包装、装潢，从法条文义上讲，《反不正当竞争法》第六条第（一）项“有一定影响的商品名称、包装、装潢”条款（原《反不正当竞争法》第五条第（二）项“知名商品的特有名称、包装、装潢”条款，鉴于修法前后的条文表述虽有变化，但保护的实质条件和方式并未改变，本文一概以“知名商品的特有名称”指代）可以将其纳入保护范围之内；也有专家指出，只要其具备该条款规定的要件，单一颜色构成的包装装潢应当受到反不正当竞争法的保护。

　　但在司法实践层面，单一颜色受到反不正当竞争法的保护还任重道远。在笔者代理的马斯公司“伟嘉猫粮”特有包装装潢一案中，马斯公司主张的特有包装装潢由248C紫色背景、虎斑猫形象和白色商标标识三个要素构成，并提供了大量248C紫色域外作为单一颜色商标注册、境内长期一贯使用宣传，以及独立的市场调查报告，证实在不标注任何文字标识的情况下，潘通248C紫色仍被绝大多数相关消费者认为是与伟嘉品牌联系在一起的证据，最终法院认定了三个要素构成原告的特有包装装潢；但特别指出，单一颜色248C紫色仍属公共领域的资源，不能为原告所垄断。

（图片来自判决书）

　　虽然现在中国对单一颜色的注册和保护还不尽如人意，但越来越多的法官、学者已经逐渐意识到单一颜色保护的必要性，单一颜色能被列入新商标法修正案，就是例证。在可预见的将来，单一颜色可能首先会在反不正当竞争法的适用上获得突破，然后逐步向获准注册靠拢，单一颜色的注册和保护毕竟是大势所趋。如本文篇头所述，单一颜色被反对列入可注册标志的范畴，是法律对现阶段的商业现实需求的一种妥协，但也会随着商业现实的改变而转变。建议我国企业，多关注、研究单一颜色的注册和保护议题，将单一颜色纳入到企业品牌建设的整体策略中来，未雨绸缪，以期在将来单一颜色的注册和保护时机到来之时，能够根据在先使用获得的显著性率先获得注册和保护。具体来说，我国企业可以从以下几个步骤入手：

　　1、首先做好调研工作，研究本行业及本企业经营的商品或服务，是否适合以单一颜色为基础建立起自己的视觉识别系统；如果可以，建议选择一种同行业不常用的、但可以代表自己企业理念、形象的某种颜色，以该颜色为中心设计商品、商标、标签、宣传手册、各类广告等等；

　　2、不仅在商品或服务上使用，还要在各类广告中把这种特定的颜色介绍给消费者和相关公众，让消费者和相关公众一见到这种颜色就能够与企业品牌联系起来；

　　3、在商品生产和广告宣传中，由于标志载体的表面硬度、反光度等问题，相同颜色可能在不同载体上给公众的视觉效果不同，需要特别与印制单位签约，保证不同载体上的颜色呈现的视觉效果一致；

　　4、选择一种颜色建立其自己的视觉识别体系，就意味着必须放弃其他颜色，笔者认为，在同一个品牌旗下建立不同颜色标示的系列商品或服务，也就等于任何一种颜色都不能与品牌建立对应关系，从品牌策略上讲要懂得取舍，没有“舍”也就不会有“得”。

　　【注释】

　　[1] 《单一颜色商标注册问题研究——以美国法为中心的比较分析》，作者杜颖，华中科技大学法学院教授，法学博士，发表于法学评论（双月刊），2009年第1期

　　[2] 《单一颜色商标在欧洲》，作者董葆霖（中华商标协会专家委员会主任）、常艳丽（罗思上海咨询有限公司），发表于《中华商标》，2006年第2期

　　[3] 具体见“（2011）商标异字第21422号”异议裁定书

　　[4] 详见《论商业外观的法律保护》，作者孔祥俊，发表于《人民司法》，2005年第4期，第50页，文章第三部分“我国现行法律对商业外观的保护”（二）商业外观保护如何具体适用反不正当竞争法第五条第（二）项的规定“注册商标与未注册商标的协调解释问题”

　　[5] 详见“（2012）二中民初字第00615号”《民事判决书》