文/北京集佳知识产权代理有限公司西安分部 牛姚刚

　　《商标审查标准》规定：商标文字读音相同或者近似，且字形或者整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。

　　下列商标含义、字形或者整体外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，不判为近似商标。

　　一、基本案情

　　案例一：河南省张弓酒厂于2016年8月26日注册申请在第33类商品上的第21110921号“张弓好”商标被商标局引证第6550049号“张公好及图”商标予以驳回，河南省张弓酒厂以商标不近似为由向商评委提交了驳回复审申请。

　　案例二：翁氏于2016年9月6日以商标近似为由，引证了第6446626号和第8170562号“金大祥”商标对赵建和于2016年6月6日初步审定在第14类商品上的第17377910号“今大祥JINDAXIANG”商标提起了异议申请。

　　二、决定结果

　　案例一：经商评委审理认为：申请商标与引证商标在整体外观、文字构成、含义等方面可以有效区分，未构成近似商标，申请商标予以初步审定。

　　案例二：经商标局审理认为：被异议商标与引证商标文字构成、呼叫和整体外观等相近，双方商标已构成使用于相同或类似商品上的近似商标，并存使用易造成消费者混淆误认，被异议商标不予核准注册。

　　三、案例分析

　　结合上述两件案件和《商标审查标准》的相关规定来分析在商标读音相同的情况下，判断商标是否构成近似商标的主要考量因素为：文字字形、整体外观、含义、其他的要素。本文主要从上述四个方面进行论述：

案例一
案例二

　　1、字形设计上：

　　案例一中申请商标文字使用常规设计，引证商标文字使用艺术体设计，“公”和“弓”字体是不同的，文字的表现形式不同。

　　案例二中被异议商标与引证商标均使用常规字体，后两个文字相同，首字“今”和“金”在字形上是近似，文字的表现形式差异不大。

　　可见，文字字形近似，在实际使用中易造成相关公众对商品来源的误认。

　　2、整体外观上：

　　案例一中申请商标整体采用一个常规设计，文字横排排列，清晰易于识别；引证商标左侧为男性老者图形且凸出显示，右侧的汉字使用艺术体设计且字体颜色较浅，二者的整体外观上存在差异。

　　案例二中被异议商标与引证商标均采用横排排列方式，二者的整体外观上存在不大。

　　可见，在商标整体视觉效果近似的情况下，越容易被判定为近似商标。反之，其中之一的商标凸出其他部分时，其整体表现出区别于另一商标的其他特性，二者是能够区分商品的来源时，被判定为近似的可能性越小。

　　3、含义上：

　　案例一中申请商标中的“张弓”和引证商标中的“张公”均为汉语中的固有词汇，其含义分别为：拉弓和对某个张姓男性长者的称呼，二者的含义不同。

　　案例二中被异议商标汉字“今大祥”与引证商标“金大祥”均为臆造性词汇，臆造性词汇在无证据能够证明其形成对应关系的情况下，含义是无明显区分的。

　　可见，当商标中的文字含义不同时，两商标共同使用并不会造成相关公众对商品的来源产生误认的。反之，商标的文字在无明显区分的情况下，基于在先商标已经具有一定知名度的情况下，两商标共同使用在相同或类似商品上，会造成相关公众对商品的来源产生误认。

　　4、商标的知名度、产品特性、商标权利人、地域性、主要恶意、同行业竞争者等其他要素

　　知名度：申请人的“张弓”酒品牌在白酒行业内享有极高的知名度和美誉度。申请商标延续了申请人的“张弓”品牌，其是可以承载申请人“张弓”酒品牌知名度。当商标知名度越高的情况下，会造成相关公众混淆误认的可能性会降低。

　　产品特性：申请商标与引证商标共同使用在33类商品上，此类商品在销售场所主要在专卖店或者品牌柜台，其只销售同一个厂商的不同的品牌的白酒商品，且消费者在购买该类商品时，也是根据自己的喜好挑选白酒商品。因此，该类商品在实际使用中不存在混淆的前提。

　　商标权利人：申请人作为一个知名的酒厂，“张弓”酒品已经有40多年的历史，已经形成了稳定的市场。而本案引证商标权利人仅是一个自然人，鉴于其个人能力、资金等多种要素的限制，其是否在实际中使用了引证商标也属于待考证的事实。商标权利人是否有具有真实使用商标的意图，还仅是为了保护品牌而做的商标防御性的注册行为，其也影响判定商标近似可能性。

　　地域性：被异议人与异议人同处于福建省莆田市荔城区北高镇，明知和接触的可能性较高，其具有摹仿他人在先商标的可能性较高。

　　主要恶意：被异议人赵建和除了摹仿引证商标外，其摹仿了行业内“六福珠宝”、“周生生”、“老凤祥”等知名品牌，可见其注册商标的目的就是攀附他人在先商标的知名度。

　　同行业竞争者：当被异议人与异议人为同行业竞争者时，未进行合理的避让义务时，反而摹仿他人在先知名品牌申请注册商标的，很明显具有傍名牌、搭便车的主观恶意行为，此种行为应予以禁止。

　　总结：商标读音相同的情况下，判断商标是否构成近似商标的主要考量因素为：文字字形、整体外观、含义，如下是需要注意的情况：

　　1、文字字形近似，应尽量避免，例如：和

　　2、文字字形差异较大，可以争取，例如： 和

　　3、整体外观无明显区别，应尽量避免；

　　4、整体外观差异较大，可以争取，例如： 和

　　5、含义无法区分，应尽量避免，例如： 和

　　6、含义明显不同，可以争取，例如： 和

　　以上为笔者的一家之言，难免有不当之处。笔者希望抛砖引玉，文中不妥之处，欢迎各位同行批评指正。