文集佳知识产权代理有限公司西安分部 樊菁

　　《商标审理标准》规定：类似商品的判定应当综合考虑商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面是否相同或者具有较大关联性。而从以往大量的商标非诉案件审理结果不难得出，突破《类似商品和服务区分表》情形而使商标获得最终保护较为困难，但是《商标审理标准》也明确“……商标局、商标评审委员会在审理案件时原则上应当参照《类似商品和服务区分表》。但由于商品和服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况也不断变化以及商标案件的个案差异，类似商品或者服务的判定也会随之调整。”，这也表明了《类似商品和服务区分表》对于复杂的、千变万化的市场情势的局限性。

　　【案情简介】

　　2014年11月5日，陶文哲（以下称“被申请人”）提出第15653284号“OY”商标（以下称“争议商标”）的注册申请，2015年12月28日该商标获得注册，核定使用商品为第26类的“花边饰品,花哨的小商品（绣制品）,衣服装饰品,头发装饰品,扣子（服装配件）,拉链,纽扣,假发,人造花,服装垫肩”。 　　

　　2016年12月14日，温州市巨威服饰厂（以下称“申请人”）对该商标提出无效宣告请求，认为争议商标与其在第25类上在先注册的第14353878号“OY”商标（以下称“引证商标”）构成类似商品上的近似商标，共存易造成相关公众的混淆误认，违反了《商标法》第三十一条的相关规定，同时侵犯了申请人的在先著作权，且被申请人申请争议商标明显具有恶意，违反了《商标法》第七条的诚实信用原则和第四十四条相关规定。 　　

　　【审理结果】

　　商评委认为，首先，争议商标与引证商标图形在细节特征、整体视觉效果上都几近相同，无明显差异，相关公众施以一般注意力时，难以将二者区分，争议商标与引证商标构成相同标识。其次，争议商标核定使用的扣子(服装配件)等商品与引证商标核定使用的服装等商品在功能、用途、消费对象等方面密切关联，属于类似商品。在申请人与被申请人住所地均为浙江省，地理位置相近的情况下，争议商标与引证商标共存于市场，易使相关公众误认为争议商标核定使用的商品来源于申请人或与申请人存在某种特定关联，进而对商品来源产生混淆和误认， 争议商标与引证商标构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的相同商标。 　

　　最终，商评委做出裁定，争议商标予以无效宣告。 　　

　　从本案中不难看出，商标行政主管机关在具体的案件中关于类似商品的判定首先基于商品在功能、用途、消费对象等方面的关联性，必要的时候仍然会突破《类似商品和服务区分表》予以判定，而并非是仅仅依据《类似商品和服务区分表》，机械判定。因此，笔者现对商标非诉案件中突破《类似商品和服务区分表》往往会考虑的各种因素做如下几点总结：

　　1、从商品的功能、用途等基本属性综合考虑

　　《商标审理标准》关于类似商品或服务审理标准有明确规定：类似商品的判定应当综合考虑商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面是否相同或者具有较大关联性。 争议商标核定使用在26类的“花边饰品；花哨的小商品（绣制品）；衣服装饰品；头发装饰品；扣子（服装配件）；纽扣；拉链；假发；人造花；服装垫肩”商品上，属于服装配饰；引证商标核定使用在第25类的“服装；童装；婴儿全套衣；游泳衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；皮带（服饰用）”商品上。

　　（1）从商品的功能、用途分析。引证商标核准使用的商品是遮体保暖与美观修饰作用于一体的商品，在物质生活日益富足，人们精神追求越来越高的当今社会，其商品除去最基本的遮体、保暖功能，其“美化”、“装饰”功能越来越受到人们的重视。而争议商标核定使用的商品都具有“美化服装及佩戴者”的功能，其均对引证商标核准使用的商品起着装饰和美化的作用，是引证商标核准使用的商品的重要附属配件。

　　并且争议商标核定使用的商品和引证商标核准使用的商品“手套（服装）；围巾；皮带（服饰用）”经常都属于服装商品的重要搭配商品。

　　双方商品均满足了消费者美化自身形象的需求，经常互相搭配使用，争议商标核定使用的商品还是构成引证商标核准使用的商品必不可少的部分，因此双方商品在功能、用途上具有一致性、互补性，应判定为类似商品。

　　（2）从商品的原料、辅料、制作工艺分析。争议商标核准使用的商品和引证商标核准使用的商品的原材料均为布、皮、棉、丝料等材料；制作辅料包括拉链、纽扣、织带、吊牌、饰品、嵌条、划粉、钩扣、皮毛、商标、线绳、填充物、塑料配件、金属配件、包装盒袋、印标条码及其他相关；商品的制作工艺均为裁剪、车缝、专机、整烫等。

　　（3）从商品的销售渠道、销售场所分析。由于争议商标核定使用的商品与引证商标核准使用的商品均属于生活中常用、常见的商品，因此，商品的销售渠道均遵循一般商品的流通方式，通过生产商、再经由批发商或代理商，再到终端的门店或销售者，最终直接面向消费者。双方商品的销售场所也均以商场和专卖店为主。在很多服饰专卖店中既能买到服装类商品也能买到搭配服装的“花边饰品；花哨的小商品（绣制品）；衣服装饰品；扣子（服装配件）；纽扣；拉链；人造花；服装垫肩”等配饰，因此，争议商标核定使用商品与引证商标核准使用的商品的销售场所相同。

　　（4）从商品的生产者、消费者分析。服装生产企业以服装为核心，以与服装相关的配饰、首饰等为全面发展方向，加之服装装饰和美化作用的重要性的提升，且由于双方商品的原料和制作工艺的相同，出于服装风格统一性、扩大经营品类和节省生产成本的考虑，生产引证商标核准使用的商品的生产者同时会生产争议商标核定使用的“花边饰品；花哨的小商品（绣制品）；衣服装饰品；扣子（服装配件）；纽扣；拉链；人造花；服装垫肩”等服装的重要配饰和附属品。因此，争议商标核定使用的商品与引证商标核准使用的商品的生产者竞合。

　　由于双方商品均是为满足人们基本的穿着需求，为服装搭配相关饰物在相关公众中具有普遍性，因此，服装商品的消费者和配饰商品的消费者是广大相关公众。

　　（5）从消费习惯来看。在购买同类或类似的商品时，消费者习惯在同一个消费场所将商品尽可能一网打尽，并且，争议商标核定使用的商品和引证商标核准使用的商品之间具有很强的搭配性，加之现在的购物场所和销售者基本上也为消费者提供了“一站式”购买的便利条件，因此，争议商标核定使用的商品和引证商标核准使用的商品，在相同销售场所被相同消费群体同时选购的可能性极高。

　　综合上述分析，双方商品在功能、用途、生产部门等方面是否相同或者具有较大关联性，是判定是否构成类似商品的基本出发点。

　　2、从商标基本的区分功能出发，商标标识的近似度是重要的考量要素。

　　商标最基本的功能就是区分商品和服务的来源，而在本案中，双方商标在细节特征、整体视觉效果上都几近相同，无明显差异，二者已经构成相同标识。在双方商品类似，商标相同的情形下，相关公众依据一般的注意力，很难将二者予以区分，双方商标的共存势必会导致相关公众的混淆误认。

　　3、加强公众混淆误认的其他要素。

　　本案中，商评委同时考虑到双方地理位置因素。由于本案申请人地址位于温州市瓯海区，被申请人所在地是浙江省台州市，被申请人和申请人的地址均位于浙江省。

　　在双方商品类似、商标相同的前提下，加之申请人与被申请人地理位置相近，相关公众在看到争议商标时候，极易误认为争议商标权利人提供的商品来源于申请人或与申请人存在某种特定关联，进而对商品来源产生混淆和误认。

　　除上述因素之外，根据商标法及司法解释的相关规定在判断系争商标与引证商标是否构成商标法意义上的商标近似时，应该综合考量系争商标与引证商标的显著性和知名度，系争商标权利人的主观状态，以相关公众是否混淆误认进行判断。若是能够提交大量的如：荣誉、销售资料等证明引证商标使用后取得较高的知名度和影响力的证据，无疑对整个案件无疑会起到锦上添花之效。

　　因此，《类似商品和服务区分表》虽对于类似商品和服务有明确的划分和规定，但是在个案的情形下，《类似商品和服务区分表》并非是唯一的标准，在综合对商品的基本属性、商标近似度、在先商标的知名度和影响力以及系争商标权利人的主客观条件予以分析之后，关于商品/服务是否类似的判定，往往会更客观和有利于实现个案的公平、正义。