文/集佳知识产权代理有限公司西安分部 张欣

　　早年间收看《康熙来了》节目时，笔者就比较喜欢看女明星介绍当季应收和珍藏的各类鞋，一方面可以获悉时尚潮流，另一方面也可以过眼瘾。在这些节目中，多位女明星不同场合地提起过“红鞋底”，笔者对此印象深刻。近期北京高级人民法院的一纸判决书[1]，又引起笔者对“红鞋底”的注意。

　　案情介绍：

　　申请人的国际注册第G1031242号商标“ ”（以下简称“申请商标”）在指定中国进行领土延伸保护的过程中，被中国商标局予以驳回，原因是：申请商标使用在第25类指定商品“女高跟鞋”上缺乏显著性。申请人对商标局的驳回决定不服，于是向商标评审委员会（简称“商评委”）申请复审，商评委经审理后认为，申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成，指定使用在女高跟鞋商品上，相关公众不易将其作为区分商品来源的标识加以认知，缺乏商标应有的显著性，申请人提交的证据亦尚不足以证明申请商标整体标识在指定使用商品上，经其实际有效的商业使用已具有商标应有的显著性，因而驳回了该商标在中国的领土延伸保护申请。

　　在遭到商评委的再次驳回后，申请人就商评委的决定向北京知识产权法院（简称“一审法院”）提起诉讼。一审法院经审理后认为，该案诉争商标应当属于三维标志，“表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色”，商评委认为诉争商标属于图形商标认定有误，因此判决：撤销商评委原决定，责令重新作出决定。

　　申请人和商评委均对一审法院的判决不服，向北京市高级人民法院（简称“二审法院”）提起了上诉。二审法院经审理认为，商评委和一审法院对审查对象认定错误，申请商标由图样中显示的“用于鞋底的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”，即申请商标由指定使用位置的红色构成，属于限定了使用位置的单一颜色商标。被诉决定未准确界定申请商标的商标标志及其构成要素，其在此基础上作出的决定亦缺乏相应的事实基础，依法应予撤销。原审判决虽然亦存在相同错误，但其判决撤销被诉决定的裁判结论正确，因此，二审法院在纠正原审判决相关错误的基础上对其裁判结论予以维持。为保障各方当事人的程序性权利、避免审级利益损失，在商评委尚未基于正确的审查对象作出申请商标是否具备显著特征认定的情况下，二审法院在本案中暂不直接予以评述。

　　评析：

　　本案经商标局、商评委、一审法院和二审法院重重审查，每个阶段争议的焦点均在于：申请商标是否属于《商标法》第八条中规定的“属于商标法允许的可以作为商标注册的标志”，以及是否违反了《商标法》第十一条规定的“缺乏显著性”的情形。而认定申请商标的属性更是本案争议的重中之重！

　　细看本案中商评委、一审法院和二审法院的决定和判决书，不难发现：在商评委阶段，申请商标被认为是由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成（图形商标）；在一审法院阶段，申请商标被认为应当属于三维标志；而在二审法院中，法院认为，申请商标的审查对象应当根据世界知识产权组织对该商标的公告加以确定，而在世界知识产权组织发布的公告中，申请商标是由图样中显示的“用于鞋底的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”，即申请商标由指定使用位置的红色构成，属于限定了使用位置的单一颜色商标。”至此，申请商标被定性为：限定了使用位置的单一颜色商标。

　　“限定了使用位置的单一颜色商标”是什么哪？符合《商标法》第八条的规定吗？其实，“限定了使用位置的单一颜色商标”的实质属于“位置商标（Position Mark）”，其指位于其指定使用的商品的特定位置，由立体形状、图形、颜色或以上要素的组合所构成的标志。具体而言，又分为立体形状位置商标、图形位置商标、颜色位置商标和组合位置商标。而本案的申请商标就是“颜色位置商标”。国际上首次明确承认位置商标并将其纳入可注册商标范围的是《商标法新加坡条约》及其实施细则。根据《商标法新加坡条约》第28条第二款规定，只要有十个国家或政府间国际组织向世界知识产权组织交存批准书或加入书，该条约即发生效力。截止到目前，已有51个国家和政府间国际组织交存了批准书或加入书，该条约已经生效。虽然我国曾于2007年1月29日签署了《商标法新加坡条约》，但鉴于全国人大常委会至今尚未批准该条约，因此我国并非该条约的缔约国，该条约不当然对我国产生效力。

　　由于我国并非《商标法新加坡条约》的缔约国，因此对于位置商标的可注册性问题，只能回归到我国商标法具体规定，这就涉及到对我国《商标法》第八条的理解。我国2001年《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”2014年《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”无论是2001年《商标法》，还是2014年《商标法》，皆使用了“任何……标志+包括……”这样的措辞，究竟立法本意的重心在于前半部分“任何……标志”，还是后半部分“包括……”？目前并未有官方文件予以明确。但是在二审法院的判决书中，明确写明“虽然该案申请商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，商评委亦未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志，因此，商评委在重审过程中，应当结合Louboutin在评审程序和本案一、二审诉讼过程提交的相关证据，重新就申请商标是否具备显著特征作出认定。”这段话仅有短短的几行，但却足以让申请人甚至从事商标事务的代理人欣喜，因为这段话并未否认“限定使用位置的单一颜色商标”属于商标法允许的可以作为商标注册的标志！

　　本案曲折艰难，申请商标在二审阶段才终于被确认了其真正的属性——“限定使用位置的单一颜色商标”。至于商评委在重审过程中，重新就申请商标是否具备显著特征作出怎样的认定，我们拭目以待！

　　注释：

　　[1]北京市高级人民法院行政判决书（2018）京行终2631号