集佳知识产权代理有限公司 张雅静

　　随着商标注册申请量与日俱增，商标驳回案件量也随之水涨船高。《商标法》第三十四条规定：对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。那么，在复审期间，我们怎么做才能提高复审成功机率呢？下面结合具体案件分享一下笔者观点。

　　基本案情

　　第20074968号“ ”申请商标，因与在先注册的第9864788号“ ”商标近似，被商标局驳回。商标申请人不服，向商标评审委员会提出复审。复审理由为：第9864788号引证商标已被提起撤销连续三年不使用申请，请求予以暂缓审理；申请商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。

　　在商评委审查期间，由于第9864788号引证商标未被撤销，尚处于有效注册状态，因此商评委并没有等待引证商标撤销结果，基于商品类似、商标近似认定申请商标的注册违反《商标法》第三十条规定，对复审商标予以驳回。

　　申请人不服商评委上述决定，向北京知识产权法院提起诉讼。诉讼期间，申请人提交了引证商标权利人企业档案查询资料，显示引证商标权利人已被注销。

　　裁判结果

　　北京知识产权法院审理认为：虽然引证商标目前仍为有效的注册商标，但因其权利人已于申请商标注册申请日前被注销，在清算中其并未对引证商标进行处理，且无证据显示引证商标已由其他权利人继受，故对于无权利人使用的引证商标而言，其将不会在市场上流通使用，不会与本案的申请商标造成混淆误认，故引证商标不应再成为申请商标的注册障碍。

　　商评委根据北京知识产权法院判决重新作出决定，对申请商标予以初步审定。

　　案件评析

　　典型意义：本案最大的法律意义是在驳回复审案件中，不仅要核查引证商标的权利状态，还要查询引证商标权利主体的经营状况。权利主体不存在，也是权利障碍消失的情形之一。

　　法律解析：商标的基本功能是通过使用发挥其识别和区分商品和服务来源的功能。商标法意义上的商标使用应具有识别性，应是为了实现商标识别性功能的使用。只有使用商标的商品进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。如果商标注册人已不存在，则该商标无法进入流通领域，该商标区分商品和服务来源的功能亦随之丧失。因此，对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，因其无法在市场上流通，故不会对相关公众造成该商标与其他商标的混淆误认。

　　延伸解析：所以说，在商标驳回复审时，除了对引证商标权利人经营状态进行查询外，还可以通过其商标注册情况将引证商标“打掉”。在商标市场中，有些人从商标申请中看到了“商机”，大量申请注册、囤积商标。而《商标法》第四条明确规定“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册商标”。也就是说申请注册商标要根据生产经营所需进行注册。那么对于囤积商标的行为，《商标法》也以第四十四条第一款“其他不正当手段取得注册的”情形给予制止和打击。所以，一旦发现引证商标权利人存在大量注册、囤积商标的行为，就可以通过商标异议、无效宣告程序给予打击。

　　此外，对于引证商标进行转让及与引证商标权利人达成商标共存也是解决申请商标在先冲突的途径之一。商标转让的程序较为简单、快捷。提交商标转让申请后，就可以与商评委沟通，提交纸质商标转让受理通知书和转让核准证明。商评委对于引证商标权利转让情形，基本上采取暂缓审理，等待引证商标权利转让成功，引证商标权利归属申请商标人时，对申请商标予以初步申请。

　　商标共存就是引证商标权利人同意申请商标与其引证商标共存注册，这是当事人以意思自治的方式处分民事权益的行为。那么该情形出现，商评委并不必然对申请商标初步审定。虽然通过共存协议，引证商标权利人已经同意申请商标的注册，表明申请人与引证商标权利人之间的私权冲突已经消除。但是，从保护消费者利益出发，是否允许商标共存还应考虑双方商标在整体上是否能够为相关消费者所区分，商标共存是否容易造成消费者对商品来源产生混淆误认。实践中，商评委在商标共存情况下，对商标混淆误认的考查标准远远宽于商标近似的判定标准。所以说，在申请商标与引证商标存在一定区分的情况下，商评委一般也会尊重当事人意思自治，认可申请商标与引证商标的共存。所以，商标共存也是申请商标获准注册的解决途径。

　　综上所述，商标注册申请被驳回时，不仅要对商标近似做专业的判定，同时其他情形的变化也是促成商标注册申请的推动力。