文/北京集佳知识产权代理有限公司 刘扬

　　商标是用于区分商品和服务来源的标志，是企业的无形资产，对于企业来说，建立自主品牌是企业成长必不可少的环节。如何选择符合行业特点，便于相关公众记忆和识别的标志并能够成功获得注册的商标成为众多企业面临的难题。尤其在我国有效注册商标量每年都突破千万的情况下，想要顺利将核心品牌注册为商标难度极大。

　　那么，如果企业在申请注册的商标被国家知识产权局商标局适用《商标法》第十条第一款第八项予以驳回时，是否就无法克服了呢？本文将以“混4”商标驳回复审案为切入点，评析相关法律问题。

　　【基本案情】

申请商标

（第12类汽车， 陆地车辆用喷气发动机等）

　　2018年1月5日，长城汽车股份有限公司在第12类“陆地车辆用喷气发动机,陆地车辆用电动机,野营车,陆地车辆马达,陆、空、水或铁路用机动运载工具,汽车,陆地车辆用发动机支架,陆地车辆推进装置,陆地车辆引擎,陆地车辆变速箱”商品上申请注册了“混4”商标。该商标在申请过程中，国家知识产权局商标局以“混4”使用在“陆地车辆用喷气发动机,陆地车辆用电动机,野营车,陆地车辆马达,陆、空、水或铁路用机动运载工具,汽车,陆地车辆用发动机支架,陆地车辆推进装置,陆地车辆引擎,陆地车辆变速箱”上具有不良影响，违反了《商标法》第十条第一款第八项为由，驳回了“混4”在“陆地车辆用喷气发动机,陆地车辆用电动机,野营车,陆地车辆马达,陆、空、水或铁路用机动运载工具,汽车,陆地车辆用发动机支架,陆地车辆推进装置,陆地车辆引擎,陆地车辆变速箱”商品上的注册申请。

　　最终，国家知识产权局认定，“混4”商标的注册申请未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形，对其予以初步审定并公告。

　　在得知该驳回理由时，笔者第一反应即在百度、360等搜索引擎中对“混4”进行关键字搜索，并没有检索到相关信息。即便是将“混4”中的“混”字拆分来理解其含义，发现其本义为“水势盛大”，还有水多杂志而不清澈的意思。但是否因为此种解释，则“混4”商标不能获得注册呢？答案当然是否定的。

　　关于“不良影响”，商标法在第十条第一款第（八）项进行了规定：“下列标志不得作为商标使用：(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”商标局和商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》对“不良影响”进行了具体的解释和举例。

　　根据《审理标准》的解释，“社会主义道德风尚”，是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；“其他不良影响”，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。

　　很显然，“混4”具有多种含义，第一含义为“掺杂在一起”，创意来源于混合动力，且相关公众的普遍认知为“混得好”等，“混4”并不属于以上《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。那么通过本案需要理清的有两点，第一则是不良影响的适用是否考量核定使用的商品或服务。第二则是商标具有多种含义，除普通含义外，存在第二层不良含义时，如何认定的问题。

　　首先，第一个问题，商标具有不良影响是否需要考量核定使用的商品或服务？答案是肯定的，判断商标是否易产生不良影响时，需要充分考虑该商标核定使用的商品或服务类别。有些商标无论使用于何种商品或服务上，都容易产生不良影响，如“街头霸王”、“屌丝男士”等词汇，使用于任何商品或服务上都易让人认为是有害于社会主义道德风尚，因此这类词汇不宜申请为注册商标。还有一些商标只有使用于特定的商品或服务类别时，才会产生不良社会影响，如“非典”、“少林寺”等词汇，并不会让人认为违反社会主义道德风尚，将其用于文艺演出等服务上不会产生不良影响，但是将其用于药品、避孕套之类的商品上，整体格调不高，就会让人对我国社会主流文化价值产生消极负面的影响。

　　其次，第二个问题，商标具有多种含义，除普通含义外，存在第二层不良含义，如何认定的问题。

　　在判断商标是否具有不良影响时，除了普通的含义，往往也会考量第二层不良含义。那么第二层不良含义要如何来认定呢？这就需要以社会公众的一般认知为判断的标准，而并非《商标法》规定的相关公众。社会公众与我国《商标法》规定的相关公众不同，范围更广，泛指社会上的普通民众，不局限于诉争商标所指定使用的商品或服务类别。实践中社会公众认知有两种方式方式，第一是以辞典、工具书等公开出版物或者其他能够为公众广泛接触的信息载体等所确定的内容为准。这种认定方式，因辞典及工具书的权威性，有一定的可取性。但这种认定方式，忽视了公开出版物滞后性。第二是随着互联网+时代的到来，社会主义文化价值观在逐年快速更新，每年都会涌现出新兴的热门词汇，而在这一过程中，往往平时常见的词组会在社会文化价值的引领下出现第二含义，并被广大社会群众所快速传播、理解和使用，社会公众的认知在不断的转变。那么这种认知在社会公众中得到了绝大多数人的认可，且符合社会实际情况，则可以将此作为该词汇的第二含义。

　　因社会公众的广泛性，司法实践并不能每个案子都向公众征求意见，这既不符合司法性质，亦不具有操作性，故社会公众的一般认知，通常由法官自由裁量。这也导致了不同法官，因为知识水平、阅历、生活环境等因素的差别，对于同一注册商标，可能会作出不同的认定。本人认为还是应当以社会公众意见为准，参考相关的公开出版物、新闻媒体报道、社会调查报告等多种途径综合进行认定。

　　基于上述司法理念的参考，“混4”的申请人长城汽车股份有限公司启动了商标驳回复审程序，并最终获得商标评审委员会支持，目前该商标已经顺利核准注册。由此可见，商标在申请注册过程中遭遇官方驳回并不可怕，其驳回主要原因在于商标注册审查标准在不同阶段的尺度及运用存在一定差异。企业遭遇类似的商标驳回情况，可以积极尝试争取商标最终的核准注册。