文/北京集佳知识产权代理有限公司 朱刚琴

　　由于商标权撤销复审行政纠纷类诉讼日趋增多，笔者特对商标撤销使用证据问题进行整理分析，以期为后期提示商标注册人商业经营中注意针对性留存商标使用证据、有效搜集证据起到帮助。

　　根据2019年最新的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”，该条款明确了商标专用权的取得以官方核准注册为前提条件，确立了中国商标制度适用“在先注册”制原则。在先注册制为商标的行政管理带来了较大的便利。然而，根据世界知识产权组织和国家知识产权局的统计数据，中国自2010年来连续十年商标年申请量突破百万，多年来持续排名全球首位，截至2018年已达到年申请量七百万以上的规模。在总商标数据上，“截至2019年6月，商标累计申请量3865.1万件，累计注册量2582.3万件，有效注册商标量 2274.3 万件[1]”。该庞大的商标数据在我国实行官方审查商标申请在先权利制度的前提下，带来了新商标申请与在先商标近似冲突驳回率持续增高的问题。

　　当然，基于现实中较高的未实际投入使用的储备商标和防御性质商标注册的存在，高注册量并不意味着高使用量。鉴于此，依据《商标法》第四十九条第二款，“注册商标……没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”（对应2001年《商标法》第四十四条第四项规定），提起撤销申请成为目前商标申请人常用的排出闲置占位商标阻碍的策略。此外，中国的高效率、低成本行政撤销程序的设置，以及商标撤销程序中举证责任负担主要在于商标注册人的规定，更进一步促进了新商标申请人对采取撤销策略尝试克服冲突商标阻碍的青睐，因而，商标撤销申请量随着商标注册量的增加而急遽增高已成为常态。在此情形下，掌握商标撤销中使用证据的认定对于商标注册人和代理律师不仅具有理论意义，更具有较高的实践意义。

　　在商标撤销申请案实例中，针对商标注册人提交的商标使用证据，根据实际举证商品和商标核定注册商品的对应程度，笔者将使用证据区分为三种情形分别认定是否可维持商标注册。具体分析如下：

　　情形1：对商标在核定注册商品/服务上使用证据的认定

　　最为理想的商标使用证据为书面证据中体现的使用商标产品名称完全和商标核定注册商品/服务名称符合。若使用证据真实有效、且商标使用方式能区分商品来源的，无疑为最理想的证据，该种商标使用证据的有效性认定无任何争议性。

　　但现实中，常出现的另一种情形为书面使用证据上体现的经营商品与注册商品仅名称不同，本质上属于同一商品。对于这一类商标使用证据，北京市高级人民法院在2019年4月出台的最新《商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称《高院审理指南》）中进行了明确规定，“实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用”。随后，在(2019)京行终2961号第7666785号“艾珀耐特”商标撤销复审二审行政诉讼案中，高院在判决措辞中再次确认了这种认定标准。

　　由此可见，商标在核定注册商品/服务上的使用，可以扩大类推理解适用于在“本质上属于同一商品”以及“实际使用的商品属于核定商品下位概念”上的使用。这一明确规定，对于商标注册人来说较为有利。不过，判断商品是否属于同一商品或者下位概念，并不能由注册人主观评述，而需要结合商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并综合考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，具有较严格的限定性。

　　情形2：对商标在核定注册商品/服务范围外的类似商品/服务上使用证据的认定

　　大量实践案例中，商标注册人提供的使用证据并非商标注册商品。这种情形同样可以区分为两种：一种为商标注册人仅在核定注册商品/服务范围外的类似商品/服务上使用商标。根据《高院审理指南》，原则上，商标注册人仅能提供这类证据，法院不予支持当事人维持商标注册主张。在最高院第（2019）京行终4709号第7139415“跑步鸡”商标撤销复审二审行政诉讼案中，法院判决即体现了该内容：通常情况下，仅在核定使用范围外的类似商品或者服务上使用诉争商标的，不宜认定属于2001年《商标法》第四十四条第四项规定的使用行为。

　　不过，另一种情形为，商标注册人除提供了商标在核定注册商品/服务范围内某个群组特定商品/服务的有效使用证据外，还提供了另一个群组在核定注册商品/服务范围外的类似商品/服务上的使用证据。对于这类核定注册商品/服务范围外的使用证据，在实践中，综合考虑到同一类别的商品/服务划入同一类别时，国际局进行分类设计时考量了商品/服务相似或相关联的功能、用途、销售渠道、消费对象等特征，商标注册人在一项商品上真实使用的，在同一类别其它商品上扩大经营存在较大的实际可能性。因而，针对被申请撤销商标被撤商品有多个群组，该多个群组既包含注册人能有效举证商标使用的商品，又包含只能举证类似商品使用证据的时，类似商品的使用证据应当也会被官方核准为能维持商标注册的有效使用证据。

　　换个角度来说，当商标注册人能够提供部分核定使用商品上的有效商标使用证据时，类似商品上使用证据的可接受性幅度会扩大，这方面一定程度上也对商标注册人有利。

　　情形3：对商标在核定注册商品/服务范围外的非类似商品/服务上使用证据的认定

　　从字面理解来说，核定注册商品/服务范围外的非类似商品/服务上的使用应当无任何争议，原则上无法支持维持商标注册。

　　不过，存在一种特例情况为，若商标申请注册时间较长，经历过《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）变化的，若注册人对商标在某一其他类别商品上进行过有效使用，虽然在商标被撤销案件审理之时，依据最新的《区分表》，被撤销商品与有效使用注册商品不属于类似商品的，但在核准注册时属于类似商品的，以核准注册时的区分表划分的事实状态为准，有效使用商品可以维持根据旧《区分表》曾类似的未实际使用商品的注册。对于注册时间较久远的商标，该特例情况往往可以被商标注册人充分运用。

　　以上三种分类基本涵盖了商标注册人提供的全部使用证据类型。不过，除此之外，并非提供了合乎要求的证据类型就一定能被认定，实践中，存在大量使用证据类型虽符合要求，但证明力较弱的证据无法被认定有效使用的情形，具体有：

　　（1）自制证据证明力较弱，单独作为证据无法维持商标注册

　　撤销答辩中，商标注册人最常踏入的陷阱之一为，提供可以自制的、无法证明有交易相对方的商标使用证据，例如，商标注册人仅提供公司宣传册、广告单、网页宣传证据、名片等证据。由于这些证据无法单独证明商标注册人实际将商标进行了有商业经济收益的真正使用，单独呈交这类证据向官方证明商标使用时，往往不被认可为有效商业使用，在严谨的行政审查和司法诉讼程序均难以被认可。在商评字[2017]第0000062054号第6216825号“Brilliance Auto”商标撤销复审决定中，商评委即认定，被申请人提交的企业内部培训材料均为自制证据，证明力较弱，不能作为复审商标在核定的教育培训服务上使用的有效证据。

　　（2）未发挥区分商品/服务来源作用的商标使用，无法维持商标注册

　　实践案例中，存在一些商标注册人提供的商标使用证据，实际上商标未发挥区分商品/服务来源作用的情形。在遇到撤销时，这类证据也无法维持商标注册。实践中具体表现例如：对于文字商标，商标构成文字埋没于描述性文字说明中，未被凸显出来不易被消费者识别为商标；或是在标注他人商标的商品上非突出性贴附被撤商标，相关公众不易识别商品来源于被撤商标注册人的；或是注册人仅提供了委托第三方加工带商标产品的证据，但无法提供产品实际销售给他人的终端销售证据等。

　　（3）对于服务商标，使用证据未体现出“为他人”提供服务

　　生产实体商品的企业，申请商标注册时往往存在一种理解误区，即，将为己方实体商品销售而进行的相关营销工作误解为商标申请中《区分表》中提及的服务内容。最常见的例如，商标注册人往往将为己方的产品进行广告宣传、市场营销的工作错误理解为第35类广告、市场营销服务。事实上，商标法意义上的服务商标是指为他人提供服务，通过该种服务从服务对象处获得商业收益。因而，这种己方内部工作作为商标使用证据呈交官方毋庸置疑难以维持服务商标的注册。

　　换个角度来说，在分析商标撤销可行性时，分析商标注册人的主营业务范围不太可能涉及为他人提供注册商标核定注册服务时，撤销成功概率往往较高。这不失为真正的品牌服务提供商申请商标撤销的有效分析策略。

　　（4）为了维持诉争商标注册进行象征性使用

　　大量的商标撤销案例中，我们可以看出审理机构在判断商标注册人是否有效举证商标使用，还是只是提供象征性商标使用证据的，其判断标准往往与生活实务中核定使用商品的常规销售方式相结合。如今年一次庭审中，审判长评述，判断商标是否实际使用与商标使用证据数量并无绝对的关联性。例如，对于价值低，大众使用频率高的商品，过于少量或金额低的使用证据难以取信于人，例如文具、服装类；而对于贵重的特定行业使用的产品，例如大型机械类，哪怕一份产品的销售证据链也能被审理机构认可。一定程度上，对于商标展示方式特殊或存在难度的产品，商标使用方式的专门说明，往往是能够影响审判员心证的有效方式。

　　（5）提供的使用证据未形成证据链，无法取信于审理机构

　　在司法审查实践中，最受审判员认可的商标使用证据为形成证据链的使用证据，例如，带商标信息的商品销售合同和发票、装箱单据数量的金额、时间等内容完全对应，体现了某次交易的完整过程；带商标服务的广告宣传内容和广告发票配套等。庭审中，商标注册人提供的使用证据存在的一项普遍问题为被质疑发票和合同时间、金额、商品/服务内容等信息不对应。在无法形成证据链的情况下，提供的使用证据即使数量多，但无法体现是对被撤销商标的使用时，一样难以被审理机构认可。这在商标注册人持有多件注册商标时，此类零散证据更加容易被质疑，从而会增加不被审理机构接受的风险。

　　与全球国家的做法类似，中国《商标法》设立商标撤销制度，根本目的亦是为了清理闲置占位商标，给真正的商标使用意图人让位、让商标资源真正被激活，使得“商标”的概念真正和市场中商业“品牌”的概念挂钩。期待阐明以上商标使用证据的认定标准，能为商标注册人和撤销申请人争取商标权指明方向，有的放矢，精准选择商标确权策略。

　　注释：

　　[1]该数据来自于“国家知识产权局商标局 中国商标网”“商标数据”公开信息。