文/北京集佳知识产权代理有限公司 李兵

　　笔者在商标代理工作中经常会遇到商标注册申请人咨询该在哪些类别寻求商标注册以保护其生产经营行为，或者当名下注册商标被他人提起撤销三年不使用申请时询问其商标使用行为是否被认为是在指定的商品或者服务上的使用。这类问题看似简单，因为《类似商品和服务区分表》，也就是我们常说的商标注册分类表，明确划分了四十五个类别，每个类别也划定了各自的商品和服务项目。但是书本与实践往往咫尺鸿沟，分类表中的商品或者服务放到具体的商标使用中来做判断时，往往还是引起注册申请人甚至是从业者的困惑。

　　我们谈商标使用的划类，首先要明确的就是什么时候需要注册商标以及什么叫做商标的使用。《商标法》第四条规定，“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。……”，显而易见注册商标的目的就是满足申请人所从事的生产经营活动的需要。同时，《商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，这里通过列举的方式明示出了商标使用的具体形式，同时明确了这些使用是为了识别商品（服务）的来源。综合上述两法条的规定，我们在对商标使用行为进行类别判定时，主要就是要看申请人使用商标从事的是什么生产经营活动以及各种形式的商标使用所实现的识别效果。包装、容器、商品交易文书也好，广告宣传、展览及其他商业活动也罢，都是商标使用的具体形式，是让消费者等相关公众在寻求某种商品或者服务时用以识别其来源的媒介。

　　在此，笔者结合一些代理实践中遇到的具体情形进一步讨论一下商标使用的类别判定问题。

　　情形一 某服装企业第16类注册商标撤三案

　　某服装企业在第16类的“纸张（文具）、信封（文具）、印刷品”等商品上注册了商标，后被他人提起撤三。在撤三程序中商标所有人提供的使用证据材料主要包括1、印有该商标的信纸，主要供其公司和门店办公之用，上面体现了年份信息；2、印有该商标的信封，主要供其公司和门店办公之用，也会在寄信和装票据等情况下提供给客户和消费者，信封背面有印刷日期和信封生产厂商等信息；3、印有该商标的手提纸袋、易拉宝、海报等，用于其门店服装销售时使用，可通过其它关联证据证明使用日期。

　　如果我们只从表面上看，上述证据材料看似完整地证明了该商标在“纸张（文具）、信封（文具）、印刷品”等商品上使用，使用人、商标、商品和使用时间等核心证明要素都具备。但是，事实可能并非如此。商标所有人做的业务是服装生产和销售，这就是他们从事的生产经营活动。经销商跟他们合作是为了寻求该品牌服装的供应，消费者进入其门店是为了购买服装产品，绝不会寻求或者认为该商标所有人还提供第16类上的这些商品。也就是说，上述使用行为中的商标发挥的识别作用是在服装上，实现的识别效果也只会发生在服装上。信纸、信封、手提纸袋、易拉宝、海报等等都是为了公司的服装业务运转和销售业务开展而产生的，可以被看作是该商标在服装上进行使用的具体形式，即《商标法》中明示的包装、交易文书、宣传等，但不能是被视为是在第16类相关商品上进行使用。

　　换个角度来说，如果上述使用行为被认为是在第16类指定商品上进行的使用，那么几乎每个服装企业，甚至是每个实体生产销售企业，都需要在第16类上注册商标了，这显然不符合《商标法》立法本意和现实情况。

　　情形二 某箱包生产商第35类注册商标撤三案

　　某箱包生产商在第35类的“广告、替他人推销”等服务上注册了商标，后被他人提起撤三。在撤三程序中商标所有人提供的使用证据材料主要包括1、其与一些报刊杂志和互联网媒体签订的广告协议、发票以及发布的广告内容等，这些材料可以形成证据链证明是与使用该商标的箱包商品有关且显示了时间；2、该所有人在其线下专卖店招牌、店内装饰、宣传彩页等以及线上专卖店网页上使用该商标的证明材料，且证明了使用时间。

　　同样，单从证据材料上看，好像商标所有人确实证明该商标使用在了广告上，而且其销售行为中也确实使用了该商标。但是，显而易见，这个商标所有人从事的是箱包业务。这些广告是他们委托媒体发布出来用于宣传其箱包产品的，而这些线上线下专卖店使用该商标也是为了吸引消费者前来购买他们自有品牌的箱包。 所以，这些使用行为都应被看作是该商标在第18类箱包商品上面的使用，而绝非在第35类的使用。

　　这里就不得不谈到一个关于第35类注册的重要误区。多年以来，第35类一直在商标注册类别中占据着极其重要的地位，从来都是申请的热门类别。很多企业认为或者被一些宣传引导从而认为只要需要进行产品或者服务的广告宣传或者销售就要在第35类进行注册。其实这是错误的看法。第35类包括的“广告”是指从事广告业务的公司为其它商品或者服务提供的服务，以起到向公众宣传这些商品或者服务的目的。企业花钱为自己的商品在媒体上投放广告的行为是为自己的商品进行的宣传，是对其商标在自己生产的商品上的使用，而非在第35类“广告”服务上面的使用。

　　“替他人推销”这项服务引起的误解和争议就更大了，说它是整个分类表中被讨论最多的一个项目也不为过。围绕它的讨论话题之中最热门一个就是超市、零售行业的商标使用是否可以被认为是在“替他人推销”这一服务上的使用。这一点不是我们今天这个情形或者本文主题所讨论的对象，所以笔者在此不做展开。笔者要提示的是，一般的生产销售企业，如上述情形中的箱包品牌商，并不需要在第35类“替他人推销”这一服务项目上注册商标才可以使用该商标进行品牌推广和销售活动，而只需要在主营业务，如本案的箱包，上面注册商标即可。

　　当然，从避免市场混淆和防御的角度来看，这些生产销售企业寻求第35类的注册也是有现实意义的，只不过需要理性看待第35类的保护价值。

　　情形三 某体育用品公司第41类注册商标撤三案

　　某体育用品公司在第41类的“组织体育比赛、提供体育设施”等服务上注册了商标，后被他人提起撤三。在撤三程序中商标所有人提供的使用证据材料主要包括1、其冠名并赞助其他一些企业和培训机构举办的体育比赛的合同、发票和比赛照片等，部分证据上显示了商标和具体的时间；2、一些学校、健身房等向其采购体育用品的合同、发票和发货单据等，这些体育用品显示了该商标，且证据材料显示了具体时间；3、一些体育赛事使用其赞助或者销售的带有该商标的体育用品的协议、照片等，使用时间无误。

　　首先我们来看商标所有人从事的业务，显然他们是一家生产和销售体育用品的公司（相同的商标也被该公司注册在第28类的体育用品上面）。接下来我们分析一下该公司提供的证据材料中的使用行为产生了什么样的识别效果。第一组是其冠名并赞助体育比赛的证据，而且他们提供的证据材料中的照片还显示了“某某杯乒乓球友谊赛”（“某某”就是案例中的注册商标），但是这种使用可以被看作是在“组织体育比赛”上进行的使用吗？答案恐怕是否定的。因为其冠名和赞助这些比赛的目的是宣传其体育用品品牌，也就是在第28类上注册的那枚商标，参赛人员和观众得到的宣传效果也在其主营商品上。赛事真正的组织方是被其赞助的那些企业和培训机构或者这些企业和培训机构所委托的赛事组织方。

　　第二和第三组证据也是如此。表面上看，商标所有人确实向学校、健身房以及一些体育赛事提供了体育用品和设施，但是这本质上还是一种商品销售或者赞助行为，而非从事体育服务活动。因此，这仍旧是商标所有人对其第28类体育用品等项目上的注册商标的使用。

　　作为一家体育用品公司，“组织体育比赛、提供体育设施”等服务确实与其主营业务存在一定的关联关系，所以防御性注册无可厚非，但是同时商标所有人也要承担商标有可能被撤三的风险。

　　结语

　　在制定商标注册保护策略时，商标使用的类别判定是个绕不开的核心问题。做类别判定时，要把握好提供的商品或者服务的本质，区分好使用形式和使用对象，认识好识别目的和识别效果，这样才能不盲目地进行商标注册申请并知悉注册申请可以带给申请人的价值和存在的风险。