文/北京集佳知识产权代理有限公司西安分部 薛明华

　　在商标评审和商标司法审查实践中，类似商品判断一直是一个有争议和分歧的问题。商标权利与其所承载的商品和服务息息相关，对商品和服务类似关系的判断决定了商标保护的范围。《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）是我国商标主管部门以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，总结多年的类似商品或者服务划分的实践经验制定并对外公布的。《区分表》是商标注册和行政管理的检索工具，是划分类似商品或者服务的重要参考，具有较高的权威性。而在个案中突破《区分表》认定商品类似的案例也数见不鲜，其突破了《区分表》认定商品类似，改变了只有驰名商标才能“跨类”保护的情况，能够更有利的保护在先权利人的合法权益。但是，突破《区分表》并不是随意而为，而是有一系列的考量因素，本文通过“金牧原”无效宣告案件略做探讨。

　　基本案情

　　李俊杰于2019年11月2日在第31类商品上申请注册了第42065589号“金牧原”商标（以下简称争议商标），于2020年9月21日核准注册，核定使用在第31类的“谷(谷类)；坚果(水果)；植物种子”商品上。

　　牧原食品股份有限公司于2022年9月26日对争议商标提出无效宣告申请，主要理由是：争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，损害了申请人的在先字号权，违反了《商标法》第三十条、第三十二条等规定。

　　裁定结果

　　国家知识产权局经审理认为，争议商标核定使用的谷（谷类）、植物种子商品与申请人引证商标核定使用的植物、新鲜蔬菜等商品属于在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面关联性较强的商品。争议商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似标识。并且，申请人提交的证据可以证明其“牧原”商标经使用已具有一定知名度。争议商标与引证商标已构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。

　　评析

　　本案争议商标与引证商标虽然都核定使用在第31类商品上，但商品群组不同，根据《区分表》的划分，争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品不类似。但国知局在审查时，突破了区分表的划分，从商品的功能、用途、销售渠道、消费群体等方面综合判断，认定构成类似商品，这其中有哪些考量因素？

　　（1）商品之间的关联程度

　　类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。因此，判定商品是否类似，首要考量的就是商品本身的关联程度。本案中，虽然争议商标与引证商标核定使用的商品群组不同，但争议商标核定使用的“谷(谷类)”是粮食作物，除了为人们食用，也作为一种饲料喂养动物，其是引证商标核定使用的饲料等商品的制作原材料，而“植物种子”则是引证商标核定使用的“植物”的来源，两者同源。再结合申请人作为知名的养殖企业，形成了“自育自繁自养大规模一体化”的养殖模式，建立了集饲料加工、生猪育种、商品猪饲养等一体的产业链，争议商标核定使用的商品与申请人的主营行业密不可分，故判定两者构成类似商品。因此，商品本身的关联程度是判定是否类似的重要前提条件。

　　（2）引证商标的知名度

　　引证商标具有一定知名度，是获得较高保护的重要条件。通常具有一定知名度的商标往往凝聚着商标所有人的商誉，具有较高的商业价值，一旦被抄袭、摹仿更容易导致相关公众产生联想性误认。而消费者对该商标的知晓程度，往往与该商标使用的时间长短、宣传投入、荣誉取得等有关。本案中，国知局通过申请人提交的宣传材料认定申请人“牧原”商标已具有一定知名度，争议商标与之共同使用易造成消费者对商品来源产生混淆误认。

　　（3）商标近似程度

　　双方商标高度近似，是突破《区分表》的前提，即双方商标在整体外观、含义、呼叫上相近，通常高于一般的近似标准。本案争议商标“金牧原”与引证商标“牧原”高度近似，足以导致消费者产生混淆。

　　（4）引证商标的独创性

　　商标具有较强独创性是突破《区分表》的重要参考。具有较强显著性、独创性的商标标识，体现了商标权人的智力劳动成果。正因为其独创性，使得商标易于被消费者识别，被他人同时设计使用的机率极小。如果被摹仿或抢注，将严重侵犯权利人的合法权益，保护力度应当加大。本案引证商标“牧原”系申请人所独创的臆造性词汇，本身具有较高的独创性，被他人重复设计的可能性极小。

　　（5）系争商标所有人的主观恶意明显

　　系争商标所有人具有明显的主观恶意，其商标申请行为本质是一种违反诚实信用原则的行为，这种行为本身就已经侵占了他人的劳动成果，如果注册成功，无异于用合法的方式偷窃。判定系争商标所有人主观恶意明显，应结合双方当事人之间的行业、地域、往来情况，以及引证商标的独创性、知名度等综合判断。本案被申请人与申请人属同行业经营者，明知或应知申请人的存在，其显然未尽到合理的避让义务，申请注册与引证商标高度近似的争议商标有明显的主观恶意。

　　综上，虽然本案中国知局突破《区分表》认定争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，但是在综合考虑多方面因素的情况下突破认定的，具有个案性。这也提醒企业在注册商标时，应考虑到与主营业务类别密切相关的类别，在关联性密切的商品和服务上一并注册，筑起品牌保护的第一道屏障。