当事人：

　　原告：广州电池厂

　　被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会

　　第三人：江都中亚有限公司

　　基本案情：

　　原告1987年2月20日获得第278212号“555”注册商标（下称引证商标），核定使用的商品是第九类干电池。原注册人为陈德裕2000年10月28日获得第1465745号“505050” 争议商标的注册，核定使用的商品为第九类蓄电瓶、车辆用蓄电池、电池充电器、太阳能电池、电池等。该商标转让给江都中亚有限公司。

　　广州电池厂于2001年10月22日对争议商标提出争议申请。争议理由：

　　争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。

　　在争议申请提起后，引证商标发生了两次流转：引证商标于2003年1月7日转让给广州市虎头电池集团有限公司（广州电池厂持股虎头集团70%股份），又于2005年11月10日转让给广州轻工工贸集团有限公司（电池厂是轻工集团的全资子公司）。

　　被告于2008年6月23日作出了“商评字（2008）第05696号”《关于驳回第1465745号“505050”商标评审申请通知书》，以广州电池厂已将引证商标转让予他人，故申请人不再具有本案主体资格为由，驳回了广州电池厂的的争议申请。广州电池厂针对被告的驳回通知提起了行政诉讼。该案尚处于法院的审理中。

　　解析：

　　一、本案应当适用修改前商标法及其实施细则的规定进行审查

　　根据2002年最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条“除本解释另行规定外，对商标法修改决定施行前发生，属于修改后商标法第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条第一款第（二）、（三）、（四）项、第十条第二款、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条、第三十一条所列举的情形，商标评审委员会于商标法修改决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的行政案件，适用修改后商标法的相应规定进行审查；属于其他情形的，适用修改前商标法的相应规定进行审查”的规定，本案应当适用修改前商标法及其实施细则（以下简称旧商标法及旧实施细则）的规定进行审查。原因如下：

　　本案原告2001年提起商标争议申请时，主要的理由是争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。这属于修改后商标法第二十八条所规定的情形，而第二十八条并不在上述解释第五条所列举的范围之内，依据上述“属于其他情形的，适用修改前商标法的相应规定进行审查”的内容，故本案应当适用旧商标法和旧实施细则。

　　二、根据旧商标法及旧实施细则，被告将原商标注册人在流转前依据引证商标提起的商标争议给与驳回，是没有法律依据的

　　旧商标法第二十七条第一款规定，“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”第二款规定，“除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。”

　　一般认为上述第二款是以构成类似商品上的近似商标为由提起商标争议的主要法律依据。因该第二款并没有限制提出此类争议的主体，参考该条第一款的规定，我们认为能够依据“类似商品上的近似商标”提出争议的主体应当是“任何单位和个人”。如果任何单位和个人都可以依据在先存在类似商品上的近似商标为由提出争议申请，则即使本案原告将争议商标转让给他人的情况下，其仍然是适格的。

　　且该条也没有明确规定由原商标注册人提起的商标争议在引证商标流转后原商标注册人即丧失争议主体资格。因此，根据旧商标法及旧实施细则，被告将原商标注册人在流转前依据引证商标提起的商标争议给与驳回，是没有法律依据的。

　　三、本案原告作为引证商标的利害关系人，其作为争议申请人的商标争议申请应当给与审理，被告将其驳回无法律依据

　　本案中有一个重要的事实问题是，被告在做出涉案驳回通知时，引证商标的专用权人是原告的母公司广州轻工工贸集团有限公司（以下称轻工集团），即原告是轻工集团的全资子公司。这种关联关系使得早在2006年9月即争议商标转让给轻工集团后，轻工集团就将引证商标许可给了原告及另一关联公司——虎头集团，即原告仍然是该引证商标的被许可使用人；同时，轻工集团也授权原告可以参与任何维权过程。相对于引证商标，其仍然是利害关系人。因此，即使认为“任何单位和个人”都可以依据类似商品上的近似商标为由提出商标争议的范畴过宽，则我们认为原告作为引证商标的利害关系人，当争议商标和引证商标构成类似商品上的近似商标必然侵犯了其权益，其对争议申请仍然是适格的申请人。

　　此外，根据旧的商标评审规则，并没有限制基于“类似商品上的近似商标”提出商标争议申请的主体资格。故被告驳回原告的争议申请无法律依据。

　　四、即使依据修改后商标法及其实施条例，被告驳回原告的申请也无法律依据

　　，即使本案的情况应当依据修改后的商标法及其实施条例（以下称新商标法及实施条例）进行审查，被告驳回原告的申请也是无法律依据的。原因如下：

　　（一）、根据被告所发驳回通知的内容可知，其以新的商标法实施条例第二十九条作为驳回的法律依据。实施条例第二十九条的内容是：“商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似”。很明显，该二十九条是对商标法第四十一条第三款“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定”的规定的解释。

　　该二十九条规定在先申请注册的商标注册人可以提出商标争议，并没有否定商标注册人提起争议后商标再行流转，商标注册人就丧失争议申请的主体资格。即本案原告1987年获得引证商标的核准注册，其在2001年提出商标争议申请时，其仍为商标注册人，故当时其提起商标争议申请时完全是适格的原告。其后该引证商标被流转至轻工集团名下后，其原所提的争议申请并不当然被驳回。这种基于程序原因可能丧失实体权利的情形必须由法律的明确规定，无明确规定的情况下被告不能擅自驳回原告的申请。

　　并且本案原告仍然是引证商标的利害关系人，其与引证商标之间存在实质的利益关系，其对争议商标有实体意义上的诉求。

　　（二）、关于新的《商标评审规则》

　　新的《商标评审规则》第三十一条规定，在商标评审程序中，当事人的商标权发生转让、移转的，受让人或者承继人应当及时以书面形式声明承受转让人的地位，参加后续评审程序并承担相应的评审后果。

　　该条仅规定了“受让人或者承继人应当及时向商评委声明承受转让人的地位”，并没有规定谁来告知受让人存在一个以其受让的商标作为引证商标的商标争议程序，其有权对是否参加该争议程序作出选择和表态。

　　因此，对于本案的这种情形，新商标法和新的评审规则并没有明确规定给与驳回，被告驳回原告的评审申请是没有法律依据的。

　　五、通知受让人可以参加到已有的商标评审程序中的义务应当由被告承担

　　如果认为商标转让后，原商标权人对其以前基于被转让的商标提起的商标争议程序丧失了主体资格。那这种已经被开启的程序不能在没有被得到任何通知的情况下就被突然驳回。我们认为被告应当通知引证商标的最新受让人，告知其对是否有权决定是否参加到已有的商标评审活动中来。而这种通知的义务应当由被告承担。

　　（一）、被告超长的评审时间导致类似事件发生的主要原因

　　本案类似事件发生的根本原因在于被告评审的时间过长。本案原告提出申请的时间为2001年，而被告驳回通知做出的时间为2008年，长达七年。如果被告评审在合理的1、2年时间做出，则不会出现争议商标发生多次流转的事情。

　　（二）、原告无此义务

　　在长达七、八年的时间里，一个引证商标基于各种原因可能发生了多轮流转，要求最初的争议申请人记住告知后手存在一个商标争议程序，而后手再告知其后手存在一个商标争议程序，并告知要主体去申请参加到这个程序中，否则便无法继续已有的争议程序中，对最初的争议申请人是极其不合理的。

　　（三）、被告掌握争议商标受让人的详细信息，客观上完全能够通知到

　　实践中，被告作为行政机关，其掌握者争议商标流转的各个细节，包括商标受让的时间，受让人的名称、联系方式，其完全能够通知到。

　　（四）、由被告通知，符合程序经济、便捷、效率的原则

　　在商标争议申请人无法控制掌握其评审的时间的情况下，其根据自己评审的时间，适时通知争议商标的当前专用权利人是最恰当、合适的，也是符合经济、效率原则的。

　　六、驳回原告的争议申请，会造成对原告的不公平

　　原告以及轻工集团都是国有大型企业，引证商标在1987年即获得了注册，其具有较高的知名度，争议商标于引证商标获得注册后的13年即2000年获得注册，且两商标构成类似商品上的近似商标，争议商标申请注册的主观恶意较大，即攀附原告引证商标的声誉，客观上两标已经造成了混淆和误认，攀附和引证商标的声誉，争议商标的使用者获利很大，原告及轻工集团都据此出现损失。

　　原告对争议商标提起争议申请是在2001年10月，本案被告评审作出是在七年后的2008年7月，此时具有争议商标获得注册的2000年已经超过了五年争议期限，因此可以说基于一般的理由，无论是原告还是目前引证商标的专用权人轻工集团都丧失了对争议商标提起争议的权利。这种因为被告工作效率的原因以及被告没有任何法律依据的情况下导致的原告以及轻工集团对争议商标争议的实体权利丧失，对原告以及轻工集团都是非常之不公平的。

　　本案所涉及的问题具有一定的典型性，目前该类案件尚无法院在先的判决。

　　上述问题的研究可推动该类问题的进一步探讨。