文/北京市集佳律师事务所 张亚洲

　　任何一项法律制度的修改都是为了追赶变化着的社会生活，法律滞后于现实是无可奈何的，但法律的修改不应自设羁绊，否则那就真成了摁下葫芦又起瓢，其不但伤害法律调整对象的权益，于法律本身而言也不严肃。自第三次修改的2013版《商标法》实施至今已有一年多，其中的变化事项如何影响社会经济生活还有待继续观察，但一些变化带来的问题已然浮出水面，最典型的莫过于《商标法》第三十五条第二款。

　　2013版《商标法》第一款规定：对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。紧接着该条第二款规定：商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。而2001版《商标法》第三十三条规定：对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。比对可见，2013版《商标法》增加的第三十五条第二款规定了异议理由不成立的情形不再设立异议复审程序，而改为由商标局向被异议人核发商标注册证，如异议人不服上述裁定，只能向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。

　　这是《商标法》第三次修改中的一个重大变化。但在彼时《商标法》第三次修改公开向社会征求意见阶段，我们就此点向全国人大常委会提出了不同的意见，我们提交给全国人大常委会的修改意见是“商标局做出准予注册决定的，发给被异议人商标注册证，并予以公告。异议人不服的，可以依照本法第四十四条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。准予注册的商标侵犯他人在先注册商标专用权，或侵犯其他在先合法权益的，在先权利人提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”。事实上我们认为如果第三十五条第二款能够增加“准予注册的商标侵犯他人在先注册商标专用权，或侵犯其他在先合法权益的，在先权利人提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”这句话，那么第三十五条第二款的修改就堪称完美。

　　当然众所周知最终三十五条第二款仅仅表达至“异议人不服的，可以依照本法第四十四条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效”，然后就句号了，既没有但书，也没有下文。回头来看，我们认为立法机关之所以要取消异议理由不成立后的异议复审这个程序，其良苦用心是显而易见的，具体讲就是立法机关希望通过修改此程序遏制那些恶意提出异议阻却申请商标确权的情形，以及解决授权确权程序冗长而影响权利人对于商标权运用的诸多问题。但我们认为立法机关还是没有充分意识到增加三十五条第二款其实是把双刃剑，客观上讲修改后的条款的确解决了及时确权的问题，但因此也带来了另一个至今无解的问题。

　　由增加第三十五条第二款衍生出来的这个问题就是商标申请人申请注册的商标如果被异议人（通常系在先注册商标权利人或其他在先权益权利人）提出了异议，而如果在异议程序中异议人的理由未得到支持，那么根据该条款，商标局就应该准予被异议商标注册。如果该被异议商标被投入市场使用，而异议人认为被异议商标的使用有可能造成相关公众的混淆误认，假设异议人试图针对被异议商标实际使用行为向法院提起民事侵权诉讼，那么根据2008年3月1日正式实施的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称若干意见）第一条条第二款，人民法院不应受理此类案件，同理如果异议人针对被异议商标实际使用行为向工商局投诉，相信也不会有结果。此时无论是法院还是工商局都会建议异议人针对被异议商标向商标评审委员会提出宣告无效，但从宣告无效申请之日至宣告无效涉及的法律程序终结之日的这个期间，被异议商标（此时已系注册商标）当然可以光明正大地使用，且异议人无权阻止，只能任由该行为发生并继续。在2013版《商标法》正式实施前，根据2001版《商标法》第三十三条的规定，异议人的异议理由即使未得到商标局支持，但异议人至少有权利提起异议复审，在异议复审程序乃至后续的行政诉讼程序中，此时的被异议商标并非注册商标，如果发生上述所述情形，法院是完全可以为异议人提供司法救济，即受理异议人的起诉且就异议人的侵权主张进行审理和裁判。但增加后的第三十五条第二款显然会置权利人于十分不利的境地，所以为了解决这个问题就有必要放开对权利人行使诉权的束缚，提供权利人针对注册商标实际使用行为的公力救济。

　但是不可否认的是增加的第三十五条第二款已带来的后果不可逆转，且在可预见的未来立法机关也不太可能再次启动修法工作，因而从解决问题的角度看只能寄希望于最高法院针对若干意见第一条第二款进行修正，最理想的就是将被控侵权的商标为注册商标的情形也一并纳入司法救济的范畴。对于实际使用注册商标是否应当纳入司法救济的范畴，2008年是个分水岭，此前这个问题并不明确以至于各级司法机关对此持消极态度，也鲜有针对注册商标实际使用提起侵权诉讼的案例。2008年3月1日若干意见发布后，将那些以著作权、外观设计专利权、企业名称权等作为在先权利基础，请求禁止注册商标使用的情形纳入了司法救济范畴，但仍然明确地将以注册商标专用权作为在先权利基础，请求禁止在后注册商标实际使用的情形排除在司法救济之外。至今随着第三十五条第二款对于异议复审制度的重大调整，若干意见第一条第二款的规定越来越不利于权利人注册商标专用权的保护，因此此时应该成为修改若干意见第一条第二款规定的契机，适时地扩大司法救济的范围，尽量消除第三十五条第二款带来的不良后果。