文/北京市集佳律师事务所 孔繁文

对于专利权人，其行使权利的方式主要为：1、对于自己积极实施的专利，在市场上发现侵权产品后，主动行使禁止权，通过诉讼、行政投诉等方式迫使竞争对手退出相应的市场，追求专利产品的市场独占。2、对于自己不实施的那些专利，通过转让或许可他人使用，获取相应的经济收益。考虑到专利期限及诉讼时效的限制，多数专利权人在市场上发现涉嫌侵权产品后，会尽快采取应对措施（如提起诉讼、发送警告函等），主张其权利。

　　但是，有的专利权人，出于自身的疏忽或懈怠，在较长时间内并未积极主张其专利权；而有的专利权人（例如专利渔翁，patent troll），出于“放水养鱼”的目的，并不急于行使其专利权。例如：企业A在小批量生产某款产品数年后，逐渐取得了市场的认可，并显示出较大的发展空间。由于在此期间并无任何人向其主张专利权，因此，企业A放心大胆地投资引进新的生产线，招收大量工人，扩大了生产规模。在这种情形下，某专利权人B突然向A提起诉讼，要求A停止侵权并支付经济赔偿，法院将如何作出处理？

　　在中国的专利诉讼中，法律规定的民事责任承当方式仅包括责令停止侵权（禁止令）和损害赔偿两种方式。因此，从目前的法律架构上讲，如果法院认定侵权成立，除了判决被告A停止侵权和损害赔偿之外，似乎并无其它选择。可是，作出这种判决可能对于A来讲会有欠公平：禁止令的执行可能意味着A企业已经有了市场基础的产品被迫停产、昂贵生产线的废弃、大量工人的失业等问题。所以，作出这种判决后，A履行判决的主动性和积极性必然大打折扣；即使专利权人申请强制执行，法院出于社会影响等因素上的考虑，也殊难强制A企业完全停止生产，从而损害司法权威。

　　另外，有些情况下，作出停止侵权判决甚至会影响公共利益。例如，A企业为一家制药企业或医疗器材、救援器材生产企业，在专利权人B不能充分实施其专利的情况下，其制造的被控侵权产品在给A带来经济效益的同时，尚可产生不菲的社会效益。

　　但是，目前的专利法框架下，涉诉法院也无法直接判决通过由A向B支付许可费的方法，由A继续实施该专利。中国专利法虽然规定了强制许可制度，但是有权授予强制许可的机关仅限于“国务院专利行政部门”，即国家知识产权局。在专利侵权案件中，涉诉法院并无权判令被控侵权人通过支付许可费的方式，继续生产被控产品，除非当事人愿意通过调解和和解的方式结案。

　　另外，我国现有的诉讼时效制度也难以适用于上述情形。根据专利法第六十八条的规定，侵犯专利权的诉讼时效为两年。但是，诉讼时效的规定仅限于损害赔偿的给付，即债权责任，而不适用于禁止权。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年7月1日起施行）中规定“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”

　　在美国，对于侵犯知识产权行为，衡平法上的抗辩事由也包括懈怠（laches），即权利人在知道或者应当知道其权利被侵犯后不合理地迟延（unreasonably delay）提起诉讼与该迟延给侵权人造成损害（prejudice）。一般来说，如果懈怠成立，权利人就不能要求起诉前的侵权损害赔偿，但可要求起诉后的侵权损害赔偿并可要求颁发禁令。

　　由于在中国并未规定惩罚性赔偿制度，专利侵权的损害赔偿数额并不高，所以笔者认为，对于权利懈怠行为尚无规定不予赔偿的必要，而应当针对禁止令作出相应的规定：无论是出于自身的疏忽或懈怠，还是故意“放水养鱼”，如果专利权人在较长的一段期限内怠于行使其权利，而导致如果法院向被控侵权人发出禁止令会有欠公平的情况下，应被控侵权人的请求，涉诉法院具有授予被控侵权人专利实施许可的权利。当然，这一权利应当仅限于一些难于采用规避设计（design-around）的发明或者实用新型专利，而不应当包括仅对产品美感产生影响的外观设计。