从蒙牛“酸酸乳”案件谈未注册商标之保护

2006-11-15
文/北京集佳知识产权代理有限公司 李春亚

截止目前，关于未注册商标之纠纷一直层出不穷，尤其是当未注册商标演变为行业的通用名称时，其争议一直持续不断。当年“旭日升”冰茶之争，最后虽然以河北旭日集团独家专用冰茶名称而告一段落，但此后康师傅、统一等企业纷纷改头换面以冰红茶、冰绿茶面市，且十分畅销；“雪花”面粉案件更是通过长期的纠纷并由工商总局专门下达批复才得以解决；而曾让法院和工商部门左右为难的轰动一时的“小肥羊”案件刚刚尘埃落定时，蒙牛“酸酸乳”被认定为未注册的驰名商标之判决，再次重新引发了业内人士对未注册商标尤其是未注册的驰名商标的关注和争议。下面笔者也就此现象阐述自己的一点浅显认识，以和大家探讨。

案情介绍：2005年12月，蒙牛乳业公司向呼和浩特市中级人民法院提起诉讼，状告呼和浩特市新城区五棵松超市业主董建军及河南安阳白雪公主乳业有限公司生产和销售的“酸酸乳”乳酸菌饮料不仅使用了与原告的“酸酸乳”一样的品牌，而且包装、装潢也与原告的“酸酸乳”饮料近似，极易导致消费者混淆和误认，要求法院判决对方立即停止侵权，并负担全部诉讼费用。

2006年2月16日，呼市中院对此案进行公开审理。法院认为：蒙牛乳业公司从2000年起在其生产的乳饮料上突出、广泛地使用了“酸酸乳”商标，且已持续使用近6年时间。虽然该商标中带有“酸”和“乳”等表明产品特征和主要原料的词汇，但蒙牛乳业公司对该商标的持续使用宣传、推广，特别是2005年“蒙牛酸酸乳超级女声”活动，使得该商标事实上已达到广为知晓的程度。虽然蒙牛乳业的“酸酸乳”商标注册申请尚未被国家商标部门核准，但已符合《商标法》第十四条规定的驰名商标的认定条件，应当被认定为驰名商标。据此，呼市中院作出一审判决：判令被告立即停止对蒙牛乳业公司“酸酸乳”商标的侵权和不正当竞争行为。

法院这一判决引发行业震荡。这意味着判决一旦生效，“酸酸乳”将成为蒙牛独有的商标，而不是以往行业内普遍认为的行业通用名称，其他乳制品企业均不能再销售“酸酸乳”。因此，包括三鹿、伊利、光明等特大企业在内的多家乳品企业表示强烈反对，并向内蒙古自治区高级人民法院递交了异议书，纷纷举证证实“酸酸乳”并非哪家企业的独有产品。光明称：该企业2005年投入“酸酸乳”的广告宣传费用为3227万元，销量达到36758吨。而2003年国家质量技术监督局还将“酸酸乳”作为饮料的一个类型进行抽查，可见无论是国家、企业、还是消费者都认为“酸酸乳”是一类产品，也非出自一家。而三鹿集团在给法院的异议书中称：三鹿是获得国家认定的驰名商标企业，“酸酸乳”是该公司在2001年作为一种配置型饮料产品名称创造和使用的。“三鹿酸酸乳”原名为“三鹿酸牛奶”，随着国家对“酸牛奶”产品名称的规范，三鹿于2001年4月创造出了“酸酸甜甜好味道”的平面广告和“三鹿酸酸乳”的产品名称。从2001年7月开始先后在中央电视台和河北、河南、山东、湖北、重庆等地方电视台进行了广告宣传，其“三鹿酸酸乳”产品已遍及全国20多个省市…… 目前上述案件已经进入了二审状态， 但“酸酸乳”商标最终花落谁家，目前仍充满变数。

尽管乳品行业的企业对此份判决提出异议的背后可能隐藏了巨额商业利润的原因，但是在业内人士而言却再次引发了对未注册商标之保护问题。根据我国《商标法》的原则，商标注册实行“一类一标一申请”的“注册在先”原则，所以，一个品牌想要获得专有权的保护，最好的方法是提出商标注册申请并被核准。然而由于历史原因及商标权地域特点的限制，实践中永远是未注册商标的范围大于注册商标的范围,而怎样更有效的保护未注册商标就成为广大企业比较关注的问题。所以当此次“酸酸乳”商标纠纷案件出现时，无疑又再次给各行企业敲响了警钟。分析蒙牛“酸酸乳”被认定为驰名商标的原因之一,笔者认为其很大程度上在于“蒙牛”和“酸酸乳”整体组合后的显著性，由于“蒙牛”品牌作为驰名商标的效应，“蒙牛酸酸乳”的知名度和影响力也就可想而知，当然这其中离不开蒙牛企业一系列的宣传和促销活动，尤其是蒙牛从2004年开始赞助“超级女生”活动以来，在2005年和“超级女生”共同达到双赢后，“蒙牛酸酸乳”伴随着“酸酸甜甜就是我”的歌曲和广告效应更是达到了家喻户晓的地步。但是具体分析“酸酸乳”作为商标的显著性，笔者个人认为：由于企业的过于宣传工作和广告投入，某一独创的商标逐渐演变成为本行业的通用名称之现象并不少见，例如“U盘”、“吉普”等商标。所以虽然目前大街小巷都知道“酸酸乳”是一种乳制品的称呼，但是当其最早创意，尚未投入市场时，其显著性是非常强的，如果最早创意设计的企业将其申请注册为商标，即使随着知名度的日益增长而在初审中被驳回（此类案件层出不穷），也可以在复审中通过提供大量的使用证据来证明该商标通过使用取得显著性，其中的典型案例就是“小肥羊”和“一卡通”案件。所以，作为企业应该有提前的防范措施，保护自己商标的显著性，以避免引发未注册商标甚至是注册商标和商品通用名称之争。例如，美国Google公司的做法就值得我们学习，《韦氏大词典》最近新收录了100个常用词汇，其中就将GOOGLE作为动词收录，而不再是一个专有名词，它的词义是“使用搜索引擎Google查询、收集信息等”。针对此现象，最近Google已向媒体发出信函，请他们不要把它的名字当作动词使用。可见Google已经意识到自己的商标有成为行业通用名称或是替代成为检索这个词的趋势了，所以他们未雨绸缪开始行动起来了。

截止目前，之所以存在众多的未注册商标和商品通用名称之争，很大程度上除了取决于中国企业的商标保护意识太淡薄外，还有一些历史或行政遗留问题。例如酒类行业最初也存在此种现象，众所周知的五粮液、茅台、张弓等均是产品名称，而并非商标，后来工商总局专门出台了规定，才使得历史遗留问题得以初步解决。但截止目前，有些行业尤其是在药品行业还是存在此种问题，虽然2006年6月实施的《药品说明书和标签管理规定》规定的目的就在于解决不规范使用商品通用名称之现象，但不可否认，未注册商标和商品通用名称之争将在一定的时间内持续。至于怎样有效的解决此项问题，还有待于大家的共同探讨，在此，笔者认为在防范商标尤其是未注册商标演变为商品通用名称时，可以采用以下措施保护自己商标的独创性：

1、申请认定未注册商标为驰名商标。结合“酸酸乳”未注册商标被认定为驰名商标案件，笔者认为：不管“酸酸乳”商标最终花落谁家，但是此类案件出现的目的可以体现新《商标法》的宗旨，既未注册商标和注册商标一样是受到法律保护的。尤其是在现实的生活中，注册商标的数量毕竟是有限的，而未注册商标的范围却非常之广泛。在面对未注册商标的保护时，企业除了加强自身知识产权的保护意识外，更应该对自己已经使用或者即将进入市场的品牌及时提出商标注册申请，以保留在先权利。尤其是随着未注册商标知名度和影响力的日益增加，就更应注意防止自己的独创品牌演变成为行业内的通用名称。尚且不谈未注册商标，就是注册商标还有面临演变为商品通用名称之危险，例如“U盘”、“吉普”、“雪花”等此方便的教训已经很多，虽然其中有些企业最终保留了自己的商标权利，但是却不能禁止他人的合理使用，而由此导致的后果就会造成自己商标显著性的淡化，导致消费者无法有效识别该商标。所以，当未注册商标的知名度和影响力已经达到驰名的事实和程度时，可以通过申请认定驰名商标来获得保护。

2、正确的使用商标，包括未注册商标和注册商标。所谓商标，其目的就在于区分不同商品或服务的来源，从而达到消费者识别的目的，而商标的作用是通过商标的使用来体现的。例如在美国，商标的使用是获取商标专用权的前提。而在中国，未使用商标或者未正确使用商标都有可能导致撤销三年不使用案件中提供使用证据的失败。现实中，商标的使用可以体现在方方面面，例如：将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。但是如何正确的使用商标就成为广大企业首先重视的，例如在商标和企业字号或商标和产品名称同时出现时，应采取显著的方式标明商标，以突出商标的识别作用。

3、重视各种仿冒或傍名牌形式的发生。随着企业规模的日益扩大和品牌知名度的日益提高，各种“傍名牌”形式的侵权行为将会不断发生，尤其是当未注册商标面临此种现象时，由于不享有商标专用权，尽管可以通过《商标法》和《反不正当竞争法》来维护，但毕竟受到一定的限制和约束，尤其是《商标法》第十三条第一款虽然规定了对未注册商标的保护，但是只有在未注册商标达到驰名的程度，在相同或类似商品上的侵权行为才可能得到制止。至于注册的驰名商标享有的跨类保护权利，更是无法得到有效体现。例如此次的“酸酸乳”商标纠纷事件，之所以如此关注，归根到底是因为未注册商标之原因。再例如：众所周知的“杉杉”西服品牌，早年就遭遇了“傍名牌”现象，从而形成哪里有“杉杉”西服专卖店，哪里就有“彬彬”西服专卖店的景象。但由于“杉杉”西服公司早年对此置之不理的原因导致相关公众开始对这两个商标产生了严重的混淆和联想，甚至有相当一部分公众误认为“彬彬”是“杉杉”的系列品牌之一。所以，针对此种现象，品牌所有人在面对侵权行为或有可能发生侵权行为时，应及时行使法律赋予的权利，以维护自己的合法利益。

当然未注册商标的保护措施有很多，但获得保护最有效的途径就是被核准注册，所以，不管“酸酸乳”商标是否最后花落蒙牛，还是成为乳业行业通用名称，那些有好的商标或是商品名称的企业都需要注意了，一定要及早注册，防范自己的商标或是商品名称随着宣传和广告的效应而演变成为行业通用名称的风险。

　

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