文/集佳知识产权代理有限公司 邓象涛

　　商标代理机构自身对市场品牌具有熟知的优势，存在大量囤积商标，造成有限商标闲置浪费的现象。为了进一步规范商标行业秩序，2014年5月1日修改的《商标法》对商标代理机构申请注册商标做了相应限定，体现在第十九条第四款“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标”。为了进一步界定商标代理机构，商标局于2014年12月30日发布了“关于商标代理机构申请商标注册的审查决定说明”，在说明中明确了以商标代理机构备案数据库为基本依据，对于未备案的任何人可以通过异议程序或无效宣告程序对该商标要求不予注册或宣告无效。该说明是目前官方仅有的对《商标法》第十九条第四款规定的代理机构做出的界定。对于已备案的代理机构是商标代理机构无疑，但未备案的机构如何认定为该条款规定的商标代理机构呢？本案将做以下分析：

　　首先我们需要界定商标代理机构的定义。《商标法实施条例》规定“商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所”，这个规定是从形式上的界定认为包含两类：从事商标业务的服务机构和律师事务所，内容上界定了从事商标代理业务。对于冠名以XX商标（知识产权）代理机构或律所归入本文论述的代理机构无疑。但对于未备案的且经营范围含有商标代理、法律服务的其他机构是否也归入商标代理机构应当慎重对待。

　　确实没有开展商标代理业务的：笔者经办一个答辩案件，答辩人为北京小壕科技有限公司，经营范围为：技术推广；专利转让；商标转让与代理服务；版权转让与代理服务；著作权代理服务；婚庆服务；家庭劳务服务；销售日用杂货、服装鞋帽、针纺织品、办公用文具、电子产品、工艺品（不含文物）、礼品、计算机、软件及辅助设备、通讯设备、家用电器、照相器材。对方认为我方主体的企业经营范围明确包含了商标代理服务项目，即为一代理机构，不能在商标代理业务以外的服务（商品）上注册商标。然而答辩人北京小壕科技有限公司的主营业务并非是商标代理，并且实际上也根本没有开展商标代理业务，如果只是营业执照经营范围包含了商标代理的内容就认定其为商标代理机构并限制其注册商标，这对权利人将非常不公。因此，对企业经营范围包含商标代理业务的其他组织认定为《商标法》第十九条第四款的代理机构要以实际经营为依据，即相关主体确实代理他人开展了商标代理业务，商标局只要在商标注册系统里一查询便知，具有可操作性，也符合立法的目的。

　　开展商标代理业务，但不是主营业务的：另一则案件，对方当事人为广西南宁万网电子商务服务有限责任公司，企业经营范围：商务服务，人力资源，营销策划、商品信息、文化、法律、餐饮、食品、教育、广告、房地产、投资、家政、装潢、软件开发的咨询，销售电脑软硬件、电子产品（除国家专控产品外）、通讯设备、日用百货、服装、鞋帽、文具用品、机械设备、五金交电、化妆品。经营范围包含了法律，异议人提交了该对方当事人在2009年商标代理案件排名名录，证明该主体为从事商标代理业务的代理机构。商标局审查以违反《商标法》第十九条第四款规定，对其在第45类的“侦探公司、家政服务、丧葬、开锁服务、交友服务、领养服务”等与商标代理服务无关的服务不予核准注册。很明显，商标局该决定认为其从事了商标代理业务就应当认定为商标代理机构，从法律含义解释的层面，商标局该认定并无不妥。但该主体进行商标代理业务外还有更多的经营范围，现实中并多元化发展。由此认定该主体为代理机构便不能在其他经营业务上注册商标，即一朝代理他人注册商标，终生为商标代理机构，从此不能在商标代理业务以外的商品及服务注册商标，这明显对该主体也是不公的。

　　由上可见，对于未备案的且经营范围含有商标代理业务的其他机构（即除专业商标代理机构和律所外）纳入商标代理机构应当分情况。要以是否实际开展业务为准，否则就不能认定为商标代理机构，因为定性企业所属行业的根本依据是实际经营。对于从事商标代理业务但不是主营业务的当认定为商标代理机构，即便也存在不公也当执行法律的规定。且其完全可以选择终止代理业务（删减经营范围）或另立公司的方法专门从事或不从事商标代理业务。同时，之所以产生以上对界定的分歧，关键是代理机构备案制度不健全，商标局应该规定未经备案的不能从事商标代理业务，这样就会从根本上解决了上述问题。且根据“法不溯及既往”的原则，对于2014年5月1日前申请、受让商标的代理机构应不予追究责任。且从立法目的角度，充分运用《商标法》第四条、第七条的规定打击商标代理机构以外的主体囤积商标，切实规范商标注册的市场秩序。