文/集佳知识产权代理有限公司 谢静

　　要旨：

　　商标是用于识别商品或服务来源的标志，商标具有显著性，即具有区分不同商品或服务来源的功能是商标的基本要求，也是判断一个标识能否作为商标使用的根本标准。因此，商标显著性的判断必须严格按照法律规定，结合商标指定的商品或服务，以相关公众的通常认知为标准进行判断。任何脱离指定商品或服务，仅针对某一标识本身做出的该标识是否具有商标显著性的结论都是不妥的，经不起推敲的。商标无效宣告案件是针对已经获得注册的商标提出的，注册商标尤其是已经投入使用的商标如果被无效将直接关系到注册人商业经营的开展以及商标行政审查合理性、注册秩序稳定性的维护。对于以商标缺乏显著性为由提出的无效宣告案件，更应当严格按照法律规定进行判断，万不可“任性而为”。

　　案情：

　　“今日头条”是北京字节跳动科技有限公司使用在其基于数据挖掘技术开发的资讯推荐引擎产品上的核心商标。北京字节跳动科技有限公司为保护自身知识产权，在公司成立之初就在第9类“计算机软件、可下载的计算机程序”等商品上申请注册了第11752793号“今日头条”商标。2015年，深圳市云帆世纪科技有限公司向国家工商行政总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）提出无效宣告申请，请求商评委裁定第11752793号“今日头条”商标予以无效宣告。

　　深圳市云帆世纪科技有限公司提出的无效理由为：“争议商标中‘头条’一词含义为“最前面的、居领先或优先地位的”，在新闻出版行业已形成一种通用语，争议商标的注册妨害了其他社会公众的正常合理使用，争议商标属于第十条第一款第（八）项规定所指不得作为商标使用的情形。‘头条’标识通常作为表明新闻等媒体信息的重要特征的一种表述，是商品本身的通用名称，“今日头条”的组合商标缺乏显著特征，被申请人的使用也未使其标识具有显著性，根据《商标法》第十一条的规定，争议商标不得作为商标进行注册。”

　　针对深圳市云帆世纪科技有限公司提出的无效宣告申请，北京市字节跳动科技有限公司委托北京市集佳律师事务所律师进行答辩。答辩中，针对申请人提出的两点无效理由，答辩人逐一进行了驳斥。尤其对于申请人提出的争议商标是商品通用名称，缺乏商标显著性，违反《商标法》第十一条规定的主张，答辩人严格按照《商标法》第十一条的法律规定，通过法律释义，举例阐述等方法对第十一条各款各项逐一进行分析，充分论证了争议商标不符合《商标法》第十一条所述的任何一种情形，其具有指明商品或服务来源的功能，具备商标显著性。

　　除此之外，答辩人提交了“今日头条”手机软件使用截图；“今日头条”商标广告推广、参加展会证据；百度搜索“今日头条”媒体报道公证书；国家图书馆在中文期刊、报纸中检索“今日头条”的检索报告；“今日头条”获得的荣誉；“今日头条”手机软件在行业内的排名情况证据等多份使用证据，证明“今日头条”经过大量使用显著性进一步增强，互联网新闻资讯行业、手机软件APP商品领域的相关公众完全可以将其作为区分商品来源的商标进行识读。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出：要充分尊重知名品牌的市场价值，依法加强知名品牌保护；完善商标司法政策，加强商标权保护，促进自主品牌的培育；对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护。依据该司法精神，对于“今日头条”这样已经注册，并且经长期大量使用已经具有较高知名度的自有品牌应当给予更强的保护，应当尊重答辩人在资讯类软件行业已经形成的稳定市场格局，维持争议商标的注册。

　　裁定：

　　本案商评委经过审理做出裁定，支持了答辩人的观点，认定：争议商标由中文“今日头条”组成，虽然“头条”一词具有“一个版面上最重要的稿件”之含义，对于报刊、杂志等商品的相关公众确为日常用语，但是“今日头条”并非本案争议商标核定使用的计算机操作程序、计算机程序（可下载软件）等商品的通用名称，亦未仅直接表示指定商品的特点；此外，被申请人提交的证据显示，“今日头条”在计算机软件（手机APP）商品已经进行了大量使用，计算机软件（手机APP）商品的相关公众已经可以将“今日头条”作为商标识别，从而起到区分商品来源的作用，考虑到争议商标核定使用的计算机程序（可下载软件）等各项商品与计算机软件（手机APP）商品之间的关联关系，争议商标在计算机程序（可下载软件）等全部核定商品上应能使相关公众将其作为商标识别，可以起到区分商品来源的作用。因此，争议商标未构成修改前《商标法》第十一条所指情形。争议商标文字本身并无任何消极或贬损的含义，在案亦无证据证明“今日头条”用作商标会对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。因此，争议商标未构成修改前《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。综上，申请人无效宣告理由不成立，争议商标注册予以维持。

　　评析：

　　按照显著性的强弱，商标可以分为四种类型。一种是臆造性商标，商标文字是臆造的，没有任何字典含义，这类商标因是独创的词汇，不会与任何商品或服务有所关联，显著性最强，比如“富安娜”“可口可乐”；一种是任意性商标，商标文字有固定的字典含义，但是与指定商品或服务无任何关联，这类商标也具有天然的显著性，比如“苹果”用于手机、电脑商品上；还有一种是暗示性商标，商标文字的含义对商品的特点有一定的暗示性，比如“飘柔”用于洗发液上，“黑又亮”用于鞋油上。暗示性商标虽然与指定商品特点有一定关联 ，但仅仅是暗示性的，需要消费者进行一定的联想、推理、说明、演绎才能将标志与商品联系起来，而并非直接描述商品特点。暗示性商标也具有显著性，即使未使用也是可以作为商标注册的。最后一类是“描述性”标志，“描述性”标志则因为标志本身与指定商品或服务具有很强的关联性，相关公众看到该标志会认为其是对商品质量、功能、用途、数量等特点的描述，而不会将其认读成可以指示商品提供者的商标。描述性标志通常不能作为商标注册，除非可以证明标识通过使用获得了“第二含义”，使相关公众可以将其作为商标认读。

　　一个标志究竟属于有显著性的“臆造性”“任意性”“暗示性”商标还是不具有显著性的“描述性”商标，应当结合标志指定的商品或服务进行判断，不能一概而论，有些标识在一些商品上使用可能是描述性标识，但用在另一些商品上则会变成任意性或暗示性标识。笔者认为本案“今日头条”商标使用在第9类“计算机软件”等商品上应当属于任意性标识。“今日头条”字面含义是“今天的头条”而“头条”的含义是“一个版面上最重要的稿件”，“头条”的确有固定含义，是新闻行业通用的词汇，在“期刊、杂志”等相关类别，“头条”的确属于描述性的词汇，但是在“计算机软件、程序”类商品上，“头条”字面的含义则与计算机软件类商品毫无关联。因此，在第9类商品上，“今日头条”抑或“头条”商标为任意性商标，具有商标显著性。

　　任意性商标显著性仅此于臆造性商标，但实践中，时常会被“任性”地直接归类于缺乏显著性的标识，原因是该类标识有具体的字典含义，通常为消费者日常生活中或者某一行业内通用的词汇，如果有人申请将其注册为商标，容易被认为构成“通用词汇不能作为商标使用”。笔者在日常案件的代理过程中，就经常碰到此类“任性”的决定或者观点。对于此类标识显著性的判断，必须严格按照法律规定，结合商品自身特点以及相关公众基本认知做出认定，不能因为某一词汇有含义就想当然地认为其缺乏显著性，这样“任性”的判断方法是十分不妥的，不利于维护商标审查的权威性、一致性，也很有可能损害商标所有人的利益。

　　此外，笔者在撰写本案答辩理由时，深感此类案件撰写的难度。仅强调“今日头条”商标并不是其指定的计算机软件类商品行业的通用名称、描述性词汇，似乎无法对审查员产生更直观、有力的影响。此时，通过举例进行说明似乎可以成为一个借鉴的方式。比如，在阐述“今日头条”商标并非计算机软件行业的通用名称、描述性词汇时，可以举例说明计算机软件行业的通用名称、描述性词汇通常包括什么，笔者通过查询计算机软件行业的相关工具书及词典在答辩中就列举了，计算机程序领域通用的名称包括：指令、字节、程序、文档、编程、开发、算法、APP、HTML、PHP、Java、C语言、C++等计算机领域的常用术语及编程语言名称等；与计算机软件类商品密切关联，直接表示了该类商品特点的标识比如“稳定运行”“效率高”“可维护”“可移植”直接表示了计算机软件类商品的质量特点；“音乐软件”“修图软件”“打车软件”等直接表示了计算机软件类商品的功能、用途特点；“一款”“一套”等直接表示了计算机软件类商品的数量；“无形”等直接表示了计算机软件商品的形态等。通过举例可以反向证明“今日头条”商标显然与此行业通用词汇、描述性词汇关联性较远，得出其具有显著性的结论。