文/北京市集佳律师事务所 侯玉静

　　作品是著作权法保护的“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，报纸、期刊、杂志、新闻刊物以及书籍等文字作品，电影、电视综艺节目等视听作品，以及网络游戏等计算机软件，都属于著作权法第三条规定的著作权客体，作品的知识产权保护本应在著作权法的范畴内解决，而不是诉诸商标法救济。但是，优秀的作品，尤其是呈系列性出现的作品，具有庞大的读者、观众、用户、玩家等受众群体，其影响力随受众群体的规模，可能横跨商标法意义上的多类别商品和服务，且系列性的、多个版本的作品可能将这种影响力维持若干年。一方面，受众群体看到完全相同或雷同名称的其他作品，尤其是标注“某某版”“第几季”等序列号的作品，可能会认为该作品属于原作品的续集或与原作品存在某种承继关系，并基于对原作品的认可而进行消费；另一方面，受众群体在看到某种带有作品名称的商品或服务，就会联想到该作品，并基于对该作品的喜爱而选择这种商品或服务。受众群体的这种认知和“移情作用”也符合成功作品系列性呈现并开发各种衍生商品、衍生服务的市场实际。

　　由于知名作品名称所具有的商业号召力，激发了非作品权利人在各类商品和服务上抢注作品名称的热潮；同时，也迫使作品权利人不得不在各类商品和服务上将作品名称注册为商标。当然，也不排除某些注册商标在先，在后创作、推出的作品名称与在先注册商标同名的情况。那么，在先的注册商标与在后的作品名称，在先的作品名称与在后的注册商标、在后的其他作品名称、以及在后的衍生品商业标识之间，就会产生各类权利冲突。

　　上述权利冲突，如果按照产生的阶段划分，可以分为商标注册评审阶段和权利行使及维权阶段。商标评审阶段以规制非作品权利人恶意抢注知名作品名称为主（冲突1）。权利行使及维权阶段，从商标权人的角度出发，主要是以注册商标禁止作品名称的使用（冲突2）这种冲突类型；而从作品权利人的角度出发，包括以在先作品名称禁止在后作品名称的使用（冲突3）、以在先作品名称禁止他人将其作为商业标识（冲突4）两种冲突类型。如果作品权利人同时也是以作品名称为商标标识的商标注册人，其选择以注册商标为权利基础禁止在后作品名称的使用，冲突类型同冲突2；而其选择以注册商标为权利基础禁止他人在作品之外的其他类商品或服务上作相同或近似使用，这种冲突类型与普通商标侵权并无二致，本文不再赘述。

　　一、非作品权利人恶意抢注知名作品名称的规制-冲突1

　　对于这种权利冲突类型，最初因缺少明确的法律规制，对在先作品名称不予保护的情况并不少见；但随着遏制恶意抢注的加强，商标禁注的“绝对条款”开始被适用，比如援引“其他不良影响”条款不予注册的“哈里波特”，再比如援引“不正当手段抢注”条款不予注册的“蜡笔小新”。但用“绝对条款”保护相对权利毕竟有些名不正言不顺，北京高院藉由“邦德007”、“功夫熊猫”两案，首次将在先影视作品名称、角色名称作为在先权益进行保护，引导适用“相对条款”而不是“绝对条款”来解决这种冲突。在此期间，也有类似“奥拉星”的案件，适用“在先使用并有一定影响的未注册商标”条款来保护在先游戏名称。本文附表一总结了近年来北京法院在商标授权确权类案件中保护在先各类作品名称的情况，供读者参考。

　　随着2017年3月1日《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的实施，适用在先权益条款保护作品名称已经有了明确的法律依据。该《规定》第二十二条第二款的表述为，“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”笔者理解， 引用这一条款保护在先作品名称存在六个条件：

　　第一，只有作品的权利人或权利继受人才能要求保护。作品的权利人或权利继受人请求保护时，需要提供著作权权属证据的支持。

　　第二，异议或争议提出之时，作品尚在著作权保护期限之内。笔者理解，要求保护的在先权益毕竟源于著作权，如果著作权到期进入公共领域，那么“皮之不存毛将焉附”，作品名称不能再援引附着在著作权上的在先权益获得保护。有观点认为这个著作权保护期的规定加在这里不伦不类，因为商业化利用的作品名称就有了商业标识的价值，而商业标识就不应该再受著作权保护期限的限制；笔者认为，这个著作权保护期限的条件放在本条中仍有必要，若作品名称进行了商业化使用，并已经成为可以区分来源的商业标识，则可以通过未注册驰名商标、在先使用并有一定影响的商标或知名商品的特有名称等其他条款寻求保护。

　　第三，作品具有较高的知名度和影响力。根据权利与贡献相符的原则，作品名称根据本条受到的保护几乎不限商品和服务类别，属于很强的保护力度，那么相应的就应该提高保护门槛，作品在相应领域具有较高的知名度和影响力是一个必须满足的条件。此外，作品的系列性应该作为一项重要的参考因素；单独的作品，即便艺术价值和影响力很高，比如莫言的《丰乳肥臀》、《蛙》，也要慎重适用本条款。

　　第四，要求保护的作品名称，具有较高的独创性。商标法意义上的显著性需要结合指定商品来界定，这里的作品名称应在语言意义上判断其整体上是否属于既有词汇，其标准应该高于商标法上的显著性。

　　第五，诉争商标与作品名称相同或高度近似。这里近似的判断标准应高于普通商标标识，以相同或高度近似为标准。

　　第六，保护的范围应在作品可能的衍生商品或服务范围之内。这与作品的商业号召力有关，可能要大于驰名商标跨类保护的范围。

　　虽然随着前述《规定》的实施，适用“在先权益”条款保护作品名称已经大势所趋；但是，“其他不良影响”条款和“不正当手段抢注”条款仍然在保护作品名称上有适用的空间。比如，超过著作权保护期限的作品，或作品权利人无从考证，但作品具有政治、宗教、文化意义，比如《金刚经》《古兰经》《西游记》，仍然应该引用“其他不良影响”条款禁止他人注册。再比如，诉争商标注册已经超过5年，适用相对理由条款难以突破争议期限，但申请人的恶意明显，那么就可以考虑适用“不正当手段抢注”条款。

　　二、以注册商标禁止作品名称的使用-冲突2

　　在已决案例中，一部作品的名称——作品的类型无论是影视节目还是游戏——如果和在先注册的商标重合了，很少认定商标侵权成立的，理由大概有三种：第一，作品名称并非商标性使用，比如被诉侵权的《功夫熊猫》电影、《如果爱》电视栏目、《全民逆战——穿越生死线》游戏；第二，作品与在先注册商标核定的商品或服务不类似，比如被诉侵权的《星光大道》电视栏目、《非诚勿扰》电视栏目；第三，在先注册商标标识，相对于作品的内容、主题等特点来说具有直接的描述性，不能禁止他人正当使用，比如被诉侵权的《挖坑》、《保皇》游戏。商品类似问题和正当使用问题，涉及到商标标识及作品的诸多具体细节，个案性很强；但商标性使用问题，几乎是所有涉及这类冲突的案件中难以绕开的争议焦点。本文附表二，总结了各地法院对此类案件的审理情况。

　　作品名称是不是商标性使用，或者说，是否具有商业标识意义，不能一概而论，而要结合作品名称在不同情境下所起到的作用进行评判。笔者认为，作品名称之于本作品，所起到的作用是对作品内容的高度提炼和概括；作品名称之于同领域的其他作品，所起到的作用是区分不同作品，进而区分不同作品的提供者；而将作品名称使用在其他商业领域，作品名称标示的是该商品或服务与作品权利人之间的授权许可、合作等特定关系。从产源识别功能来看，笔者认为，将注册商标文字作为电影、综艺节目、网络游戏等作品的作品名称，一概不属于商标性使用，也就一律不构成商标侵权。但是，反过来说，将他人的在先作品名称用作自己同类作品名称、容易导致受众认为两者具有承继或其他特定联系的，属于仿冒行为；将他人作品名称作为自己其他商品或服务的标识的，无论是否引起混淆，都属于利用他人竞争优势、贬损作品商业价值的行为，两种情况适用反不正当竞争法进行规制相较于适用商标法，更为恰切。

　　笔者也注意到，在一系列涉及游戏的商标侵权案件中，法院大多认定侵权成立。但这些案件也存在一个共性，即在先商标权人同时也是在先游戏的开发者或运营者。即便不考虑在先注册商标，在先游戏也可以通过主张知名商品特有名称的反法仿冒条款获得救济。本文附表三总结了原告具有在先作品权利人和在先商标注册人双重身份的案例。

　　三、以在先作品名称禁止在后作品名称的使用-冲突3

　　如上所述，这种冲突类型实际上是比较典型的仿冒之诉。这种冲突发生在同类作品之间，与发生在同类商品或服务之间，并没有实质上的区别。此类案件审理的难点在于，能否把原告主张的影视名称、游戏名称等作品名称作为反不正当竞争法第五条第二项下的“知名商品的特有名称”进行保护。在武汉华旗诉光线传媒、徐峥《泰囧》一案中，法院同时适用了反法第五条第二项和第二条公平、诚实信用原则条款，以第二条原则性条款来补强适用第五条第二项稍显牵强的缺憾；在北京知识产权法院审理的《我叫MT》一案中，法院也注意到“游戏名称或人物名称并不属于严格意义上的服务名称”，但认为可以将“知名商品/服务名称”扩大到游戏名称、人物名称，条件是“其足以起到区分来源的作用”。本文附表四总结了此类案件的审理情况，供读者参考。

　　四、以在先作品名称禁止他人将其作为商业标识使用-冲突4

　　这种类型的案件目前数量不多，但可以预见，将文化转化为商业力量已经是文化传媒产业的大趋势，随之而来的类似案件将会急剧增加。从已决的案件结果看，对于在先作品名称的商业化利用问题，司法判决已经从不保护逐渐转向保护；在法律适用方面，较多的案例引用反不正当竞争法第二条的一般条款进行判决，也存在个案适用反不正当竞争法第五条第二项。笔者认为，将他人在先作品名称作为自身商品或服务的标识使用，确实可能会使人误认为该商品或服务与作品权利人之间存在授权许可、合作等特定关系，但这种认知不同于商品或服务来源的混淆，与反法仿冒意义上的混淆、误认还是存在明显区别。何况，反法第五条的保护范围通常是在类似商品或服务的范围之内，将这一条款扩大适用到作品的衍生商品或服务范围，稍显牵强。因此，在反法第五条修改之前，适用第二条一般性条款似乎更为适当。本文附表五总结了此类案件的审理情况，供读者参考。

　　五、权利冲突的解决之道

　　笔者认为，若能抑制商标申请、加强反法保护，可能更容易找到一条解决各类冲突的方法。解决作品名称与商标权利冲突的关键，一方面在于，确认作品名称的使用非商标法意义上的使用，不涉及侵犯他人在先注册商标问题。这能够确保作者可以根据其作品内容、特点为作品自由命名。当然，这里的自由命名有所限制，即不得与在先同类作品名称雷同，不得攀附在先作品之声誉。另一方面在于确保作品名称的排斥力、禁用权，即在商标授权确权阶段，将抢注他人知名作品名称作为恶意抢注的一个类型予以规制；在权利行使及维权阶段，通过反不正当竞争法阻却在后作品的仿冒行为以及他人未经许可的商业化利用行为。通过以上两方面的措施，作品的权利人再没有必要被迫地在多个商品、服务类别上注册作品名称。把作品权利人从商标的迷局中解放出来，专心创作更优秀的作品，更符合知识产权促进文化大繁荣、大发展的文化强国战略。

　　附表一：

　　附表二：

　　附表三：

　　附表四：

　　附表五：