文/集佳知识产权代理有限公司 王玲

　　摘要：本文结合处理审查意见中的具体案例，分析了在专利审查实践中，如何认定公知常识以及公知常识的举证责任。特别地，在答复公知常识类审查意见时，可以结合发明要解决的特定技术问题，来分析区别特征是否为解决该特定技术问题的惯用手段来认定该特征是否为公知常识。

　　关键词：公知常识 惯用手段 举证责任 创造性 技术问题

　　在专利审查实践中，在评价发明的创造性时，需要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。当区别特征为公知常识时，通常认为现有技术存在技术启示。

　　关于公知常识的内涵，审查指南提供了示例性的解释，公知常识可以是本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。在认定公知常识时，应当基于本领域技术人员的知识和能力来确定，应当属于本领域技术人员普遍知晓的。在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的六十八条规定了几种法庭可以直接认定的事实，其中包括了“众所周知的事实”，明确这种事实可以免除当事人的举证责任。在美国的审查实践中，公知常识可以包括能够迅速地、毫无疑问地断定所指出的事实为“公知技术知识”（common knowledge in the art）或“公知现有技术”（well-known prior art）的事实。上述规定都从一定程度上反映了公知常识的普遍知晓性以及内心确认性。

　　关于公知常识的举证责任，在无效阶段，一般由当事人对自己提出的无效宣告请求所依据的事实承担提供证据加以证明的责任。在专利复审委员会依职权认定公知常识的情形下，专利复审委员会应给予当事人陈述意见的机会，若当事人不予认可，专利复审委员会应当予以举证。

　　在专利授权阶段，审查指南仅仅规定，审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明。 从以上规定可以看出，在专利授权阶段，审查员对公知常识的认定仅具有初步举证责任，而且可以通过证据或者说理的方式完成举证。若审查员提供证据，应当提供教科书、词典、工具书作为证据。由于当前信息发展和传播速度变快，很多为本领域技术人员熟知的技术手段并未记载到教科书或者工具书中，出于提高行政效率的考虑，审查员往往使用合乎逻辑的说理来完成举证责任。这时，申请人往往会质疑审查员的推理，通过论述区别技术特征不是本领域的惯用技术手段来质疑公知常识的论断。

　　普遍认为，创造性评判应从把握发明构思入手，抓住技术实质判断发明贡献从而实现立法宗旨。 笔者认为，发明的技术贡献是与其要解决的技术问题息息相关的。在判断区别特征是否为公知常识时，应当从该发明要解决的技术问题出发，判断区别技术特征为解决该技术问题的惯用技术手段，进而确定其是否产生了技术贡献。

　　下面以一个具体的案例说明如何从技术问题出发认定区别技术特征是否公知常识。

　　本专利申请为了解决现有技术中两个终端之间复制、传输加密的音视频文件需要复杂的破解工作的问题，提供了一种数据传输与复制方法，可以在第一终端播放媒体文件以对媒体文件进行解密处理，然后对媒体文件进行解码处理，获取解码后的数据，然后将媒体数据从数字信号转换成模拟信号，调制后通过调频模块发送到第二终端。其中，第二终端将接收到的模拟信号录音后存储的过程即完成了模拟信号到数字信号的转换。

　　对比文件1公开了对接收的多媒体信息进行解码，当用户选择的播放模式为共享模式时，获取解码后的多媒体信息，将所述多媒体信号进行至少一次复制后输出，输出的方式可以是采用有线技术或者短距离无线通信技术（例如蓝牙技术，WiFi技术）。

　　审查员认为，本专利申请与对比文件1存在区别技术特征：（1）在执行播放媒体文件操作时触发对媒体文件的解码处理；（2）由调频模块发送解调数据。审查员认为上述技术特征是公知常识，具体地：（1）在执行播放媒体文件操作时触发对媒体文件的解码处理是本领域技术人员关于媒体数据处理的常用技术手段，属于公知技术常识；（2）当采用蓝牙技术进行多媒体传输时，本领域技术人员可以直接地毫无疑义地确定必然需要对多媒体数据进行调制处理。而调频是常用的调制方式，由调频模块将调制后的媒体数据发送至接收端，同样是本领域技术人员的常用技术手段，属于公知常识。

　　笔者认为，所谓的惯用技术手段应当是为了解决某一特定技术问题而采用的常规技术手段。本专利申请的区别技术特征并不是解决本专利申请实际要解决的特定技术问题的常规技术手段。

　　针对区别技术特征（1），本专利申请执行播放媒体文件的操作的作用在于对媒体文件进行解密处理，这与本领域常规播放媒体文件仅仅为了实现媒体文件的输出的作用存在区别。也就是说，播放媒体文件并不是解决对媒体文件进行解密处理这一特定技术问题的常规技术手段。

　　针对区别技术特征（2），笔者认为，尽管蓝牙和FM技术应用时均涉及到对数据的调制处理，但这两种技术存在根本的区别。并且，即便调频是常用的调制方式，但通过调频模块传输数据并不是一个常用的技术手段。对比文件1公开了在两个终端间传输数据可以使用蓝牙或者无线的方式，但其并没有公开需要对媒体文件进行数模转换，并将模拟信号通过调频模块传输出去，从而使得第二终端能够接收模拟信号并录音后存储的技术手段。而蓝牙或者无线的技术手段也不能够简单地应用到本专利申请的技术方案中并解决与本专利申请相同的技术问题、并实现相同的技术效果。这是因为：（1）蓝牙的传输和调频的传输在空中传输的数据并不相同，蓝牙传输的是数字化的媒体数据或者经过压缩等处理后的媒体数据，接收端需要首先进行解调制，恢复出媒体数据，然后需要再将该媒体数据进行数模转换然后才能得到可以收听的音乐。而调频在空中传输的是真实的音频数据即模拟信号，第二终端直接得到的就是可以收听的音乐，因此可以方便地对媒体数据进行录制存储，并能够达到非常保真的效果。（2）由于蓝牙是短距离传输方式，其传输距离是非常有限的，穿越障碍物的性能也不好，因此，在进行媒体文件的录制时就存在难以逾越的局限性，并不能够实现好的录制效果，而调频则不同，可以很容易实现10米、甚至万米的距离的通信，在这个距离范围内的所有设备都可以同时录制。（3）蓝牙传输是点对点的传输，需要主设备和从设备之间建立专门的数据传输通道进行传输，而一个设备可以支持的传输对是有限的，并需要耗费额外的资源和成本还有硬件来支持，系统的软硬件成本和负担都很高；而调频是广播的方式，无需建立专门的传输通道，可以同时支持多个接收端，可以方便地实现多个终端之间的媒体文件复制传输。由此可见，蓝牙或者无线的技术手段也不能够简单地应用到本专利申请的技术方案中并解决与本专利申请相同的技术问题、并实现相同的技术效果。

　　此外，尽管调频模块是手机等终端中常见的模块，但其主要用于收听广播数据，通过调频模块进行数据的复制传输并不是本领域的常规技术手段，而是本专利申请的独创性发明点所在，是解决本发明实际要解决的技术问题的技术贡献所在。本领域的常规技术手段是蓝牙或者WiFi的方式传输数据，没有任何证据证明通过调频模块进行数据的复制传输是本领域的惯用技术手段。

　　上述实例从发明要解决的技术问题出发，论证了区别技术特征并不是解决这一特定技术问题的常规技术手段，证明该区别技术特征不是公知常识。因此，在实务中，若遇到公知常识类的审查意见时，若审查员未给出文献证据，可以质疑审查员说理的合理性并要求审查员提供证据。在质疑审查员说理的合理性时，可以结合区别技术特征的作用以及其实际要解决的技术问题，论证区别技术特征并不是解决这一特定技术问题的常规技术手段，证明该区别技术特征不是公知常识。

　　参考文献：

　　[1] 中华人民共和国国家知识产权局，专利审查指南[M]， 北京，知识产权出版社，2010。

　　[2] 《专利审查中公知常识的认定与举证》，中国社会科学网，孙瑞丰，田淑君，范丽。