文/集佳知识产权代理有限公司西安分部 刘丽

　　一、案情基本介绍

　　深圳市鑫荣懋农产品股份有限公司（以下称：申请人），于2017年7月10日申请注册了第25250094号“ ”商标（以下称：申请商标），于2018年4月10日收到商标局下发的驳回通知书，该商标因与第19077792号“七彩云菇”等5件引证商标而被驳回。2018年4月24日，申请人委托提出驳回复审申请。

　　申请商标与引证商标如下表所列：

　　2018年11月2日商评委下发商评字[2018]第0000187652号《关于第25250094号“七彩云莓”商标驳回复审决定书》，认定申请商标与上述五件引证商标不构成近似商标，予以初步审定。

　　二、案件焦点

　　本案的焦点问题在于，申请商标与引证商标均含有“七彩云”，是否会构成近似商标，是否会导致相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

　　三、案件评析

　　与前述案例类似的案件很多，在此另外列举一件与本案案情类似，并在驳回复审中获胜的案例如下：

　　通过上述案例的列举可以看出，申请商标均是由中文汉字及汉字与英文字母构成的文字组合商标，在商标申请注册的实质审查过程中，均因与其它商标的外文字母相同或者近似而被驳回。但最终在复审程序中，均被认定为不构成近似商标而予以初步审定并进入公告程序中。

　　商标是一个企业多年的商品或服务质量，价格标准，信誉，商品特色等综合品质的体现。它有着巨大的经济价值，据美国《广告周刊》评估，“万宝路”香烟商标至少可卖 300 亿美元；美国特拉华可口可乐的经营者也很自豪地说：即使可口可乐公司一夜之间化为灰烬，公司也可以立即从银行贷款予以重建，因为可口可乐这个商标牌子能够随时为公司带来滚滚财源。据评估，该公司可口可乐商标早在 1967 年就价值 30 亿美元，占公司总资产的 3/4，超过了有形资产。之所以如此，是因为名牌商标有着其特有的名牌效应。一个与同类商品相同质量的商品，一旦用上了名牌商标，不但立即畅销，价格还理所当然的翻番。

　　四、商标的相同

　　何谓相同商标？“国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见”规定：相同商标是指两商标相比较，文字，图形，或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。而“最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释” 第九条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的相同商标，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。据此，相同商标并不要求两争议商标完全相同。如图形商标，只要图标是一样的，整体视觉效果相同，整个商标不管是长形的还是方形的都应视为相同商标。同样，三维商标的细微差异也不应影响两商标的相同性。颜色商标如果是由特定形状的单一色块组成的，则颜色种类不应否定商标的同一性。但如果颜色商标是由两种或两种以上颜色组成，则颜色种类可以影响两商标同一性的认定。因为我国商标法规定颜色组合可以作为商标使用。不同颜色组合构成的商标当然不是相同商标。

　　纯文字商标复杂一些，它包括纯中文文字商标，字母商标，数字商标，以及不同语言的文字商标等等。纯中文字体不同是否影响商标的同一性？有学者认为“相同并不要求一模一样，就文字而言，只要文字相同，字体不同并不改变商标实质相同的事实。”而我国“商标审查标准”中则将字体不同的商标视为近似商标。汉字是很能体现书法艺术的，同是一个纯文字商标，简体和繁体，楷体和狂草，标准字体和艺术字体，让人看起来是大不相同的。不同语种的两商标如何判断其相同？应具体情况具体分析：如果两语种的文字商标无特定意义，都是臆造商标，而且两者互为固定译名，且有足够的知名度为公众所熟知，则此时不同语种并不否定两商标的“同一性”，如“柯达”与“KODAK”，“HOLLY-WOOD”与“好来坞”。一般来说，这种情况非常少，通常情况下商家是将两者同时注册的。但如果异语种商标属任意商标或暗示商标，则不应判定两含义相同的商标为相同商标，如“GREATWALL”与“长城”。汉字和汉语拼音，如“CHANGHONG”与“长虹”，因两者间对应的不确定性，“CHANGHONG”还可以是“昌宏”、“常红”等的音译。故而也不是相同商标。同样，文字相同但读音不同的商标也不能算是相同商标，如“乐差 lechai”与“乐差yuecha”。

　　数字商标中数字的不同写法，字母商标中字母的大小写其实也像文字商标一样。如大家较为熟悉德国 4711 香水，如果商家突然改用“四七一一”，或是“肆柒壹壹”。消费者很容易会怀疑该香水的真正来源。同样是字母商标 IKEA，标准体和变体或艺术体的视觉效果是绝然不同的，而 ikea 与 IKEA 是不是同一商标？美国有这样一个判例，在比较原告的商业标识CDs与被告的注册商标 CDS 的相似程度时认为，CDs 与 CDS 发音不完全相同，前者发音是“西，地，斯”，后者发音是“西，地，爱斯”照此推论，ikea与 IKEA 不属同一商标。这与作为域名的 ikea.com 不一样，其不分大小写是技术原因，何况，域名尽管有商业标示作用，但毕竟还不是商标。

　　五、商标的近似

　　客观上判断商标“近似”并不复杂。一般来说，文字商标需结合音、形、意三者来比较。音形意中有一项近似就可说两商标近似。通常情况下，视觉即字形起主要作用。如，“太字”和“大宇”，“寨风”与“赛凤”，我们可判定其相似。听觉即读音有时也可能具有决定性的作用。如“雄鹰”与“雄英”，“黄冠”与“皇冠”是近似商标。字意方面，如“莲花”与“荷花”，“HAWK”与“EAGLE”也可算是近似商标。图形商标主要看图形的外观，其显著部分和主要结构；组合商标则要从文字，图形的整体来判断，即使是两个商标间有些差异，但只要其整体相似就应该认为是近似商标。

　　但是，构成商标法侵权意义上的近似商标，仅作上述比较远远不够，还必须得符合“两商标具有混淆的可能性”这一条件。何谓“混淆”?混淆有狭义和广义之分，狭义的混淆是指商业来源的混淆，即将甲的商品或服务误认为是乙的商品或服务。广义的混淆是指消费者知道某一商品或服务不可能由某一企业直接提供，但却可能认为该企业与实际生产经营者之间存在某种隶属，赞助等关系，而实际上并不存在这种关系。有时两商标的音形意三方面都很接近，但由于两者已实际上长期并存，消费者能够通过其细微差异分辨出该商品或服务的真正来源，如“可口可乐”与“百事可乐”，“文摘报”与“文摘周报”，普通消费者都不会产生混淆或误认，从而没有混淆的可能性，我们就可说两商标不相近似。

　　六、“近似”商标混淆或误认可能性的判断

　　认定商标是否有混淆可能性，商标的强度（即显著性，或识别力）是首先要分析的因素。是不是商标越显著混淆的可能性越大呢？一般说来，在先商标应具有一定的显著性，只有消费者对在先商标有一种潜意识印象，才可能与在后商标产生混淆。如Ａ公司注册了一个商标，Ｂ公司在市场上使用了另一个比较接近的商标，如果消费者中会有人说“这个商标怎么有点熟，他让我想起Ａ公司的商标”，那么就可初步判定两公司的商标具有混淆的可能。但如果一个商标有足够的知名度，情况就不一样了。例如，由于消费者非常熟悉的汽车品牌“现代”及其拼写，从而不会将另一汽车品牌“本田”与之混淆。同样 APPLE 电脑人人皆知，如果有人将 PINE-APPLE 注册为电脑商标，消费者也不会真的认为 PINEAPPLE 电脑也出自苹果公司。

　　那么这种行为该如何定性？按我国《商标法》第 52 条应符合“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的”条件，但如果联系“国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见”第五条，因为不至于让消费者产生混淆，我们能否认定其不够成商标侵权？在我国的执法实践中，常是直接套用《商标法》定性为商标侵权，当然这无可厚非。照此推论，“文摘报”与“文摘周报”之间也应有商标侵权之嫌。但实际生活中，“文摘报”“文摘周报”却是相安无恙。因此，笔者认为，两商标尽管外观相似，只要其不使消费者对商品或服务的来源产生混淆或没有混淆的可能性，就不能根据我国商标法来认定其构成商标侵权。

　　其次，商标所标识的商品或服务的类似性。争议商标所标识的商品或服务越相类似，消费者混淆的可能性就越大。类似商品或服务如何判断？我国执法实践中常参照两个标准：（一）以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断；（二）《商标注册用商品和服务国际分类表》，《类似商品和服务区分表》可以作为认定类似商品或者服务的参考，但不是唯一的依据。 这里标准（二）较为具体，标准（一）则不好把握。普通消费者根据什么来“进行综合判断”？我国台湾地区商标法施行细则第 15 条规定得很详细：类似商品从商品的用途、功能、商品的行销渠道、贩卖场所、商品的原材料、成分、商品的买受人、商品的制造者，以及其他足以认定系类似商品的相关因素来判断。类似服务的认定因素则包括：服务的性质、内容、销售渠道、场所、对象范围、提供者，以及其他足以认定系类似服务的相关因素 。而性质相关联商品或服务，以在工商业经营上有无申请注册防护商标或服务标识之必要关系来判断。

　　另外，商标的客观近似程度在认定“混淆可能性”时，也是一重要因素。商标的音、形、义在多大程度上接近，商标混淆的可能性就有可能有多大。如果两商标不但读音相近，而且字型和意义都很接，我们就说其混淆的可能性就比较大。作为一种分析方法，混淆和近似本来就是相互应证的，商标的客观特征越接近，混淆的可能性就越大 。反之，已经发生了的混淆也可说明商标的近似。

　　总之，影响两商标是否有混淆的可能性的因素有很多。我们不能仅凭一两项因素就草率判断，而应综合考虑多方面的因素。如：商品或服务的性质，低价易耗品就可能会加大混淆的可能；潜在的消费者习惯差异，消费者的精细程度不同混淆的可能性也不同，如信用卡用户就很精细，一般很难产生混淆，而足球场上的观众则显然不够细致，就很容易产生混淆；消费者消费的时间，地点，以及商家使用商标的时间，范围，方式，广告量，销售量，企业规模等等。