文/北京集佳知识产权代理有限公司 田慧

　　不同于商标权必须以商品或服务为载体，著作权保护一切文学、艺术和科学领域内具有独创性的表达形式。也就是说，商标权利的冲突除考虑商标本身近似性之外，还要考虑所使用商品、服务的相似度以及关联性，衡量市场混淆的可能性，进而认定是否侵权；而著作权的保护范围则不会涉及商品、服务，仅需就作品本身进行审查、判断。从这个角度来讲，著作权的保护范围比商标权更广，权利人凭借其在先的著作权，可以打击任何人在任何商品或服务上对其享有著作权作品的抄袭与摹仿。另外，著作权的审查时间仅为30个工作日，远远快于商标注册申请的授权时间（约1年左右）。因此，对于具有独创性的商业标识，在申请注册商标的同时，进行作品著作权登记也是一种快速、有效的权利保护形式。本文重点就著作权在商标确权案件中的适用进行阐述。

　　《商标法》第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

　　本条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权等应予保护的其他合法在先权益。

　　而在实践中，在认定系争商标的申请注册是否损害他人在先著作权时，主要从以下几个方面着手：

　　（1）涉案作品构成著作权法的保护客体；

　　（2）系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似；

　　（3）在系争商标申请注册之前他人已在先享有著作权；系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品。

　　一、涉案作品构成著作权法的保护客体

　　《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第二条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”这里的独创性是指作品表达形式，也即思想或情感的表现形式，而非作品思想或观点本身的独创性。也就是说，著作权法保护以文字、音乐、美术等各种有形形式对思想的具体表达，而不保护思路、观念、理论、构思、创意、概念、程序、原理、发现、工艺、系统、操作方法和技术方案等广义的思想范畴。按照独创性的要求，作品的表达形式应当是作者独立完成且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式。

　　通常来讲，具有独创性的商标，均可成为著作权保护的客体，如“ ”“ ”“ ”等。

　　而对于简单的常见图形、字母等，由于其缺乏独创性，一般则不属于著作权法所保护的作品，如“ ”（（2019）最高法行再125号 古田制果株式会社、国家知识产权局商标行政管理再审行政判决书）、“ ” （（2018）最高法行申5668号 约瑟乐美有限公司、乐清市锦源贸易有限公司商标行政管理再审审查与审判监督行政裁定书）等。

　　值得一提的是，在商标注册申请中，表示商品或者服务特点的短语或者句子、普通广告宣传用语，通常会由于缺乏显著性而不能注册。而在著作权中，只要是具有独创性的广告语，依然可以作为著作权获得保护。例如，在曾祥龙、赣州市场建设综合开发有限公司著作权权属、侵权纠纷再审审查与审判监督一案中，最高院就支持了一审、二审法院对曾祥龙是“客家风红土情山水绿古城新”口号的作者，对该作品享有著作权的认定。主要原因在于该口号以简短文字对赣州城市特征予以高度概括，展现了当地自然与人文特色，符合著作权法对于作品独创性的要求，构成受我国著作权法保护的文字作品。

　　二、系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似

　　判定实质性近似，既要就作品的独创性元素进行细致分析，同时又要结合整体的感官效果进行认定。

　　如果系争商标与他人在先的著作权作品最具独创性的部分基本相同，即使两者存在一定差异，但该差异只是经过简单处理的细微差异，且在作品中所占比例较小，仍应当认定两者构成实质性相似。例如：在慈溪市海锚汽灯有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理再审审查与审判监督一案中，最高院指出：立兴公司的作品由蝴蝶图形和“蝴蝶”一词所对应的英文“Butterfly”构成。该作品中，蝴蝶图形上下皆标有“Butterfly”字样。两处“Butterfly”字样均使用常规字体，其中蝴蝶图形下方的“Butterfly”字母从左至右水平排布，蝴蝶图形上方的“Butterfly”字母从左至右拱形排布。上述两个“Butterfly”字样本身，及其与蝴蝶图形之间的位置排布关系，均不具独创性。立兴公司作品的独创性，主要体现在蝴蝶图形上。该蝴蝶图形中关于蝴蝶姿态、大小翅膀形态、翅膀斑纹等的表达，体现了作者个性化的选择与安排，是该图形独创性的核心部分。比对诉争商标“ ”的蝴蝶图形与立兴公司的蝴蝶图形：二者在蝴蝶整体姿态、大小翅膀比例、翅膀主干轮廓线条角度、斑纹分布等整体构图方面基本相同，在斑纹形态等细节表达方面也并无二致。尽管二者在翅膀轮廓圆滑度、小翅膀斑纹等表达上存在差异，但该差异对于整体视觉效果的影响过于细微。海锚汽灯公司关于诉争商标的蝴蝶图形与立兴公司的蝴蝶图形不构成实质性近似的主张缺乏依据。

　　对于独创性较低的作品，系争商标标志与他人著作权作品在视觉上基本无差异的，可以认定构成实质性相似。但如果二者在整体上差异明显，足以使得消费者进行区分，那么就不能认定为实质性相似。例如在福建雅客食品有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理再审审查与审判监督一案中，最高院指出：被异议商标“ ”由图形和文字组成，中文文字“珍美惠”在被异议商标中发挥了显著识别作用。被异议商标与雅客公司主张作为在先权利保护的“ ”“ ”等涉案作品相比，文字构成迥异，难以认定构成实质性近似。因此，即使能够证明雅客公司对前述图形享有在先著作权，被异议商标亦未损害雅客公司的在先权利。结合本案现有证据，二审法院认定雅客公司提交的证据尚不足以证明其对涉案作品享有在先著作权，被异议商标亦未损害雅客公司在先著作权的结论具备事实与法律依据，本院予以支持。

　　三、在系争商标申请注册之前他人已在先享有著作权；系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品

　　（一）关于在先著作权权属

　　依据北京市高级人民法院颁发的《商标授权确权行政案件审理指南》，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、诉争商标申请日前著作权登记证书、取得权利的合同等可以作为认定在先著作权归属的初步证据，但是诉争商标申请人提供相反证据的除外。同时，根据最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。

　　在邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司与延吉市茹茹小鹿饮品店侵害商标权纠纷一案中，邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司和茹茹小鹿饮品店均提供了作品登记证书。由于作品登记证书证据类型相同，具有同等的证明效力；且因案涉登记美术作品及作品中的相关元素均有雷同、重合或者近似之处，在被告茹茹小鹿饮品店提供相反证据证明其在经营中所使用的作品作者并非邱茂庭的情况下，邱茂庭公司又未提供其他证据证明“鹿角巷”相关美术作品的作者确为邱茂庭而非其他人，故邱茂庭公司其主张承担举证不能的不利后果。因此，对于邱茂庭公司主张茹茹小鹿饮品店侵犯其著作权，并要求茹茹小鹿饮品店承担相应的侵权责任的诉讼请求，法院未予支持。

　　（二）关于接触可能性

　　在实践中，对于接触可能性常适用推定原则，即当著作权人证明其在先著作权权属以及相关作品的公开时，在系争商标与他人著作权作品相同或实质性近似的情况下，如系争商标所有人不能就其商标的创意来源做出合理解释，则推定其接触过或有可能接触到他人著作权作品。当然，如果著作权人能够证明其作品经过使用已形成一定的知名度和影响力，或系争商标权利人与著作权人所从事的业务密切相关，则足以认定接触的可能性。

　　著作权与商标权是不同形式的知识产权，但也存在着交叉，尤其是图形商标、立体商标以及含有设计的文字商标，这些同时也属于著作权的范畴。对于既能作为商标又构成著作权保护客体的作品，权利人应及时就商标与著作权进行申请与登记。这样，一方面可以从不同角度形成更为全面的权利基础，同时也能为后续商标争议或维权行动做好铺垫。