文/北京集佳知识产权代理有限公司 谭雅琦

　　服务商标和商品商标相对应，但因其保护的对象是不可触摸的服务行为，在申请注册和保护过程中，不免容易与商品所衍生的功能、与其他服务产生关联，而不便区分。企业在进行商标布局时，商品类别的布局往往清晰可见，但服务类别的布局则容易感到困惑。美国商标审查指南中，关于“什么是服务”的相关介绍，或许能对服务的独立性界定，申请注册的必要性有所启发。

　　在判断何以构成一项独立的服务，美国商标审查指南界定了三种标准：（1）必须为真实的活动；（2）必须是为他人的利益，而非商标申请人的利益；（3）必须与申请人的商品销售所必须的活动，和其他服务的开展有本质上的区别。

　　◆真实的活动

　　服务，为一项经营活动，因此首要满足的即是真实的活动，区别于仅仅是想法、概念、系统、过程和方法等。

　　比如，一家生产销售USB存储设备，在美国申请注册第9类存储设备和第42类存储服务，但在提交使用证据时，仅提交USB存储设备的产品照片，则难以构成第42类服务的使用证据。虽然通过这项商品可以为消费者提供存储服务，但因该“存储服务”并不是通过真实活动开展的，则不能构成一项独立的服务活动，无法获得服务商标的申请注册。

　　相反，9类的计算机软件商品为近年来申请注册的大热门。而很多情况下，软件往往是实现某项服务功能的载体，因此在申请注册9类具体功能软件的基础上，该项具体功能所对应的服务注册更为重要。如社交软件实质上是通过软件这一媒介提供45类的社交服务。该项服务是在提供软件产品以外，通过组织人力、技术、运营等独立运行的经济服务，可谓“真实的活动”。若前述服务并非通过9类已录制或可下载的软件实现，而仅是通过网页上不可下载的软件形式实现，在申请注册45类的同时，可同时申请42类“Providing online non-downloadable computer software for……提供不可下载的计算机软件服务，为实现某具体功能”，以保护对应的服务对象和实现功能的载体。

　　此外，审查指南也提出，真实的服务活动的认定，也需同时考虑商业环境因素。比如，杂货店、百货店和其他类似的零售商店在很长一段时间都不被视为服务活动，但在认识到该项无形的活动实际上是在“将各种商品集合起来，方便消费者集中在一个地方选购商品”后，也被视为无形服务的一种。中国也是在2013年在35类中新增“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”。而大部分国家/地区在第35类均可申请注册具体的零售服务，如电子产品的零售、服装零售、食品零售等。即使个别不接受具体商品零售服务申请的国家，如秘鲁等，也可以通过申请注册“为了他人的利益，将……这些商品聚集在一起（不包括运输），目的在于方便消费者查看和购买这些商品”的表述，保护零售服务。

　　◆为他人利益

　　服务，其内含的应有之义，即为他人提供服务。因此，若仅是为自己的产品提供广告，则不能构成35类的“广告”服务。为此，美国审查员在审查第35类广告等服务时，常下发审查意见，要求申请人确认所申请的相关服务是否的确为第三方提供。

　　此外，在商品生产和销售过程中，并非以他人利益，开展相应的研究和开发活动，或者开展其他的常规或商业预期内的活动，也难以构成独立的服务。

　　◆与提供商品活动和其他服务相区分

　　此项判断标准关乎服务的独立性问题。审查指南指出，在判断一项活动是否足以区分于申请人的主要活动，以构成一项服务，审查员需首先确定申请人的主要活动性质，比如是服务活动的履行，或仅是提供有形的商品。其次，审查员需确定该项服务在本质上是与其他特定产品和服务的提供有本质区别的经济活动。

　　比如，经营杂货店在美国可作为一项注册服务。但在杂货店中，为消费者打包购买的商品则难以被视为一项独立的可注册服务，因为在经营杂货店服务中，打包为可预期的经常提供的辅助性服务。

　　同理，为产品的使用所提供必要的一般的信息和说明，也并非独立的咨询服务。此外，37类的电器、汽车维修服务等，也被大多数电器、汽车公司所覆盖申请注册，但值得留意的是，若申请人仅是承诺对其售出的产品提供保修服务，则前述保修服务也难以构成独立的37类维修服务。因为前述提供信息，提供保修等活动仅为产品销售中所预期产生的随附性活动，且一般也不额外收费费用，而不能作为一项独立的服务。

　　而判断是否为仅是随附性、辅助性的服务活动，很大程度上也依赖于商业习惯和普通消费者的预期。比如，在销售产品后，为该产品提供需额外付费的质量控制和质量保证服务，可视为一项独立的服务。

　　纵观上述提及的三项标准，其一方面强调服务的本质，即为他人提供的真实的活动（虽然无形），另一方面强调与商品的区别。而其判断的难度，与商业活动的日益复杂性不无关联，同时也是随着消费者的认知习惯，行业发展而不断动态变化的。结合上述标准，可为服务商标的申请注册必要性、服务商标证据的提供，甚至对混淆误认可能性和侵权的判断提供参考。