文/北京集佳知识产权代理有限公司 邬慧清

　　摘要：随着科技的发展，人工智能、互联网+、大数据、区块链等新业态领域成为很多企业尤其是互联网企业的主要发展方向。同时，很多企业开始认识到知识产权软资产对于企业发展的重要性，对其研究和开发的产品有了专利布局和专利保护的意识和需求。这样，人工智能、互联网+、大数据、区块链等新业态领域的相关专利大量涌现，同时还有很多该类方案有专利保护的需求。本文基于国家知识产权局发布的第343号公告，反思代理人以及企业对该类专利的一些处理办法。

　　关键词：发明专利、智力活动的规则、保护客体、新颖性、创造性

　　目前，越来越多的企业将人工智能、互联网+、大数据、区块链等新业态领域作为发展和着力的重点，这方面的专利提案也不断出现。该类专利提案有一个共性： 包括算法或商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征，针对包括智力活动的规则和方法特征的专利提案，如何判断该提案是否可专利，如何以更加专业的申请文件体现该专利提案，是企业和专利代理师值得考虑的问题。带着这样的问题，笔者认真研读了国家知识产权局在2019年12月31日发布的：关于修改《专利审查指南》的公告（第343号），提供相应的一些浅见，供企业和专利代理师参考。

　　一、关于审查中可能涉及的相关法律条款的解释

　　1、整体审查基准

　　在343号公告中，对于涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等新业态领域中，包含算法或商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征的发明专利申请，明确给出了审查基准：应当针对要求保护的解决方案（即权利要求所限定的解决方案）进行审查，不应当简单割裂技术特征与算法特征或商业规则和方法特征等，而应将权利要求记载的所有内容作为一个整体，对其中涉及的技术手段、解决的技术问题和获得的技术效果进行分析。

　　2、保护客体的考虑

　　对于包含算法或商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征的专利提案，除了要考虑该专利提案的新颖性和创造性，还需要考虑专利法第25条第1款第（二）项以及专利法第2条第2款。

　　（1）《专利法》第25条第1款和《专利法》第2条第2款的区别

　　《专利法》第25条第1款第（二）项的规定：对于智力活动的规则和方法，不授予专利权。《专利法》第2条第2款的规定：发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

　　针对上述两个法条，可以简单理解为：如果一个专利提案概括的权利要求中，不包括任何技术特征，涉及的是抽象的算法或者单纯的商业规则和方法，则认为该专利提案属于《专利法》第25条第1款第（二）项规定的智力活动的规则和方法；如果包括算法或者商业规则和方法的专利提案概括的权利要求中，包括了技术特征，则需要整体考虑该权利要求的全部技术特征，确定该权利要求是否属于《专利法》第2条第2款规定的技术方案。其中，权利要求属于《专利法》第2条第2款规定的技术方案，需要该权利要求记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果。

　　（2）关于《专利法》第22条规定的新颖性和创造性

　　《专利法》第22条第2款的规定：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。《专利法》第22条第3款的规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

　　《专利法》第22条第2款的规定：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。《专利法》第22条第3款的规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

　　基于上述对于相关法律条款的理解，笔者对包含算法或商业规则和方法的专利提案的一些处理办法得出一些浅见。

　　二、新业态领域的专利提案的处理方法浅见

　　1、是否可专利的分析历程

　　针对技术人员提出的包含算法或者商业活动规则和方法等智力活动的规则和方法特征的专利提案，企业知识产权人员或专利代理师对于其是否可专利的分析历程可以包括：

　　（1）判断该专利提案是否属于抽象的算法或单纯的商业规则和方法

　　判断该专利提案是否属于抽象的算法或单纯的商业规则和方法的具体方式可以是：将该专利提案概括为权利要求，查看该权利要求是否包括技术特征。如果所概括的权利要求不包括任何的技术特征，则，应该明确告知技术人员明确的专利提案属于专利法第25条规定的智力活动的规则和方法，不能够通过专利保护。此时，可以进一步挖掘该专利提案是否可以结合到具体的应用场景中，对该具体的应用场景中存在的技术问题带来了好的技术效果，使之不属于专利法第25条规定的智力活动的规则和方法，具体情况参见下述其他分析历程。

　　【例1】一种建立数学模型的方法，权利要求可以概括为：

　　一种建立数学模型的方法，其特征在于，包括以下步骤：

　　S1，根据第一分类任务的训练样本中的特征值和至少一个第二分类任务的训练样本中的特征值，对初始特征提取模型进行训练，得到目标特征提取模型;其中，所述第二分类任务是与所述第一分类任务相关的其它分类任务；

　　S2，根据所述目标特征提取模型，分别对所述第一分类任务的每个训练样本中的特征值进行处理，得到所述每个训练样本对应的提取特征值；

　　S3，将所述每个训练样本对应的提取特征值和标签值组成提取训练样本，对初始分类模型进行训练，得到目标分类模型；

　　S4，将所述目标分类模型和所述目标特征提取模型组成所述第一分类任务的数学模型。

　　分析：该解决方案不涉及任何具体的应用领域，其中处理的训练样本的特征值、提取特征值、标签值、目标分类模型以及目标特征提取模型都是抽象的通用数据，利用训练样本的相关数据对数学模型进行训练等处理过程是一系列抽象的数学方法步骤，最后得到的结果也是抽象的通用分类数学模型。该方案是一种抽象的模型建立方法，其处理对象、过程和结果都不涉及与具体应用领域的结合，属于对抽象数学方法的优化，且整个方案并不包括任何技术特征，该发明专利申请的解决方案属于专利法第25条第1款第(二)项规定的智力活动的规则和方法，不属于专利保护客体。

　　（2）判断专利提案是否属于技术方案

　　当专利提案概括得到的权利要求包括技术特征，则，可以继续判断该专利提案是否属于技术方案，判断是否属于技术方案，主要考量该专利提案是否利用技术手段解决了技术问题并达到技术效果，其中，界定手段是否属于技术手段、问题是否属于技术问题、效果是否属于技术效果的条件可以简单更理解为：手段、问题以及效果是否符合自然规律，如果是，则可以冠以技术二字，如果不是，则能够确定不属于技术的属性。例如：如果所概括的权利要求中涉及算法的各个步骤体现出与所要解决的技术问题密切相关，如算法处理的数据是技术领域中具有确切技术含义的数据而非通用数据，算法的执行能直接体现出利用自然规律解决某一技术问题的过程而非人为主观设定的规则，并且获得了技术效果，则通常该权利要求对应的专利提案属于专利法第2条第2款规定的技术方案。

　　【例2】一种消费返利的方法，权利要求可以概括为：

　　一种消费返利的方法，其特征在于，包括以下步骤：

　　用户在商家进行消费时，商家根据消费的金额返回一定的现金券，具体地，

　　商家采用计算机对用户的消费金额进行计算，将用户的消费金额R划分为M个区间，其中，M为整数，区间1到区间M的数值由小到大，将返回现金券的额度F也分为M个值，M个数值也由小到大进行排列；

　　商家采用计算机对用户的消费金额进行计算，将用户的消费金额R划分为M个区间，其中，M为整数，区间1到区间M的数值由小到大，将返回现金券的额度F也分为M个值，M个数值也由小到大进行排列；

　　分析：该解决方案涉及一种消费返利的方法，该方法是由计算机执行的，其处理对象是用户的消费数据，所要解决的是如何促进用户消费的问题，不构成技术问题，所采用的手段是通过计算机执行人为设定的返利规则，但对计算机的限定只是按照指定的规则根据用户消费金额确定返利额度，不受自然规律的约束，因而未利用技术手段，该方案获得的效果仅仅是促进用户消费，不是符合自然规律的技术效果，因此，该专利提案不属于专利法第二条第二款规定的技术方案，不属于专利保护的客体。可见，未解决技术问题，或者未利用技术手段，或者未获得技术效果的包含算法特征或商业规则和方法特征的专利提案，不属于专利法第2条第2款规定的技术方案，因而不属于专利保护的客体。

　　【例3】一种区块链节点间通信方法及装置，权利要求可以概括为：

　　一种区块链节点通信方法，区块链网络中的区块链节点包括业务节点，其中，所述业务节点存储证书授权中心CA发送的证书，并预先配置有CA信任列表，所述方法包括：

　　第一区块链节点接收第二区块链节点发送的通信请求，其中，所述通信请求中携带有第二区块链节点的第二证书；

　　确定所述第二证书对应的CA标识；

　　判断确定出的所述第二证书对应的CA标识，是否存在于所述CA信任列表中；

　　若是，则与所述第二区块链节点建立通信连接

　　若否，则不与所述第二区块链节点建立通信连接。

　　分析：该方案解决的问题是联盟链网络中如何防止区块链业务节点泄露用户隐私数据的问题，属于提高区块链数据安全性的技术问题，通过在通信请求中携带CA证书并预先配置CA信任列表的方式确定是否建立连接，限制了业务节点可建立连接的对象，利用的是遵循自然规律的技术手段，获得了业务节点间安全通信和减少业务节点泄露隐私数据可能性的技术效果。因此，该专利提案的解决方案属于专利法第2条第2款规定的技术方案，属于专利保护的客体。

　　（3）通过检索来判断专利提案的新颖性和创造性

　　如果确定专利提案属于保护客体，则可以通过检索来判断专利提案的新颖性和创造性，尽可能了解该专利提案方向的现有专利情况，基于检索结果输出专业的、授权通过可能性较高的专利申请文件。第一步，确定新颖性，即，确定该专利提案所概括的权利要求记载的全部特征（即，技术特征以及算法特征或商业规则和方法特征）是否都被在先的现有技术公开，如果是，则，认为该专利提案不具有新颖性，并反馈检索结果给相关技术人员，不仅避免了申请不可能授权的专利，而且给技术人员的下一步研发提供了参考，减少企业研发已经公开的技术带来不必要的资源浪费；如果有全部特征中存在被在先的现有技术公开的特征，则认为该专利提案具有新颖性。第二步，对于具有新颖性的专利提案进一步确定其创造性，即，不仅检索该专利提出所概括的权利要求中的技术特征是否被对比文件公开，还应将与该技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征与该技术特征作为一个整体考虑。其中，第343号公告明确指出：功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，是指算法特征或商业规则和方法特征与技术特征紧密结合、共同构成了解决某一技术问题的技术手段,并且能够获得相应的技术效果。例如，如果权利要求中的商业规则和方法特征的实施需要技术手段的调整或改进，那么可以认为该商业规则和方法特征与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，在进行创造性判断时，应当考虑所述的商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。又例如，如果权利要求中的算法应用于具体的技术领域，可以解决具体技术问题，那么可以认为该算法特征与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，该算法特征成为所采取的技术手段的组成部分，在进行创造性判断时，应当考虑所述的算法特征对技术方案作出的贡献。

　　【例4】一种动态观点演变的可视化方法，权利要求可以概括为：

　　一种动态观点演变的可视化方法，所述方法包括:

　　步骤一，由计算设备确定所采集的信息集合中信息的情感隶属度和情感分类，所述信息的情感隶属度表示该信息以多大概率属于某一情感分类;

　　步骤二，所述情感分类为积极、中立或消极，具体分类方法为：如果点赞的数目p除以点踩的数目q的值r大于阈值a，那么认为该情感分类为积极，如果值r小于阈值b，那么认为该情感分类为消极，如果值b≤r≤a,那么情感分类为中立，其中a>b;

　　步骤三，基于所述信息的情感分类，自动建立所述信息集合的情感可视化图形的几何布局，以横轴表示信息产生的时间，以纵轴表示属于各情感分类的信息的数量;

　　步骤四，所述计算设备基于所述信息的情感隶属度对所建立的几何布局进行着色，按照信息颜色的渐变顺序为各情感分类层上的信息着色。

　　分析：如果对比文件1公开了一种基于情感的可视化分析方法，其中时间被表示为一条水平轴，每条色带在不同时间的宽度代表一种情感在该时间的度量，用不同的色带代表不同的情感。该专利提案的解决方案与对比文件1的区别在于步骤二中设定的情感的具体分类规则。从申请内容中可以看出，即使情感分类规则不同，对相应数据进行着色处理的技术手段也可以是相同的，不必作出改变，即上述情感分类规则与具体的可视化手段并非功能上彼此相互支持、存在相互作用关系。与对比文件1相比，发明专利申请只是提出了一种新的情感分类的规则，没有实际解决任何技术问题，也没有针对现有技术作出技术贡献。因此，要求保护的发明技术方案相对于对比文件1不具备创造性。

　　【例5】一种基于多传感器信息仿人机器人跌倒状态检测方法，权利要求可以概括为：

　　一种基于多传感器信息仿人机器人跌倒状态检测方法，其特征在于包含如下步骤：

　　（1）通过对姿态传感器信息、零力矩点ZMP传感器信息和机器人步行阶段信息进行融合，建立分层结构的传感器信息融合模型;

　　（2）分别利用前后模糊决策系统和左右模糊决策系统来判定机器人在前后方向和左右方向的稳定性，具体步骤如下：

　　①根据机器人支撑脚和地面之间的接触情况与离线步态规划确定机器人步行阶段;

　　②利用模糊推理算法对ZMP点位置信息进行模糊化;

　　③利用模糊推理算法对机器人的俯仰角或滚动角进行模糊化;

　　④确定输出隶属函数;

　　⑤根据步骤①～步骤④确定模糊推理规则;

　　⑥去模糊化。

　　分析：如果对比文件1公开了仿人机器人的步态规划与基于传感器信息的反馈控制，并根据相关融合信息对机器人稳定性进行判断，其中包括根据多个传感器信息进行仿人机器人稳定状态评价，即对比文件1公开了发明专利申请的解决方案中的步骤(1)，该解决方案与对比文件1的区别在于采用步骤(2)的具体算法的模糊决策方法。基于本专利提案可知，该解决方案有效地提高了机器人的稳定状态以及对其可能跌倒方向判读的可靠性和准确率。姿态信息、ZMP点位置信息以及步行阶段信息作为输入参数，通过模糊算法输出判定仿人机器人稳定状态的信息，为进一步发出准确的姿势调整指令提供依据。因此，上述算法特征与技术特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，相对于对比文件1，确定发明实际解决的技术问题为：如何判断机器人稳定状态以及准确预测其可能的跌倒方向。上述模糊决策的实现算法及将其应用于机器人稳定状态的判断均未被其它对比文件公开，也不属于本领域公知常识，现有技术整体上并不存在使本领域技术人员改进对比文件1以获得要求保护发明的启示，要求保护的发明技术方案相对于最接近的现有技术是非显而易见的，具备创造性。

　　2、撰写中的注意事项

　　针对上述分析过程，在实务中，对于包含算法或者商业活动规则和方法等智力活动的规则和方法特征的专利提案，如果能够克服保护客体的问题，则在撰写申请文件中应该注意：

　　（1）撰写权利要求书的注意事项

　　在撰写权利要求书时，对于包含算法或者商业活动规则和方法等智力活动的规则和方法特征的专利提案，特别注意不仅要体现算法特征或商业规则和方法特征，还必须体现技术特征，否则无法很容易撰写出智力活动的规则和方法的权利要求，得不到专利的保护。而且，在撰写时应该考虑并尽可能体现技术特征与算法特征或商业规则和方法特征之间在功能上的相互支持、相互作用关系，这样，避免审查员在审查过程中仅仅以技术特征评述专利创造性，未看出算法特征或商业规则和方法特征与该技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，而不考虑该算法特征或商业规则和方法特征对创造性的贡献，使得审查过程繁琐并且给授权带来不利因素。

　　（2）撰写说明书的注意事项

　　在撰写说明书时，对于包含算法特征或商业规则和方法特征的专利提案，说明书不仅应当清楚、完整地描述发明为解决其技术问题所采用的技术方案。该技术方案在包含技术特征的基础上，可以进一步包含与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征。更优的是，说明书中应当写明技术特征和与其功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征如何共同作用并且产生有益效果。例如，包含商业规则和方法特征时，应当对解决技术问题的整个过程进行详细描述和说明，使得所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，能够实现该发明的解决方案；又例如，包含算法特征时，应当将抽象的算法与具体的技术领域结合，至少一个输入参数及其相关输出结果的定义应当与技术领域中的具体数据对应关联起来。

　　（3）整体撰写注意事项

　　对于包含算法特征或商业规则和方法特征的专利提案，权利要求应当记载技术特征以及与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征。撰写的说明书在清楚、客观地写明发明与现有技术相比所具有的有益效果。如果从用户的角度而言，客观上提升了用户体验，也可以在说明书中进行说明，此时，应当同时说明这种用户体验的提升是如何由构成发明的技术特征，以及与其功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征共同带来或者产生的。也就是说，需要详细说明技术手段解决技术问题产生技术效果的推理过程，让审查员能够从整体上理解技术方案并知晓采用何种技术手段以及与该技术手段功能上相关支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征，如何达到了符合自然规律的技术效果。

　　三、总结

　　基于上述观点的陈列以及案例的说明，从专利挖掘、专利申请文件撰写以及审查意见答复的角度分别提出笔者的一些浅见，供参考和讨论：

　　1、在面对包含算法或者商业活动规则和方法等智力活动的规则和方法特征的专利提案，一方面，确定该专利提案是否可专利，具体可以包括：先确定该专利提案是否具有技术特征，再分析该具有技术特征的专利提案其是否具有特定的应用场景，即，是否是将算法或商业活动规则和所述应用到具体领域中，解决了该具体领域的技术问题，且带来了技术效果，如果是，则该专利提案可以申请专利进行保护；另一方面，在确定该专利提案可专利后，还可以通过分析确定该专利提案，如果其包括的技术特征以及与该技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征，作为一个整体使得该专利提案具有创造性，则该专利提案得到授权的可能性将大大提升。

　　2、在撰写包含算法或者商业活动规则和方法等智力活动的规则和方法特征的专利提案的申请文件时，特别注意两点：（1）与应用场景结合，避免上概括出的权利要求是抽象的算法或单纯的商业规则和方法；（2）在权利要求和说明书中尽量体现出带来创造性的技术特征以及与该技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征，并在说明书中将该与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征带来技术效果的推导过程尽可能的明确、细致的记载。具体可以参见本文第二点的“2、撰写中的注意事项”中的相关说明。

　　3、在答复包含算法或者商业活动规则和方法等智力活动的规则和方法特征的申请的审查意见时，一方面，如果目前的权利要求如果没有体现应用到的具体领域，审查意见中提出的缺陷是保护客体，则，可以在说明书中记载的前提下，通过修改权利要求，使得修改后的权利要求能够体现出该专利申请的应用到具体领域在特定应用场景中的特征，而且需要从技术问题、技术手段以及技术效果的角度有理有据的论述本专利申请属于专利保护客体。另一方面，如果审查意见中指出的缺陷是创造性问题，且审查员将权利要求中的技术特征和算法特征或商业规则和方法特征分开进行评述，而该技术特征与该算法特征或商业规则和方法特征在功能上是相互支持、存在相互作用关系的，则，先详细说明算法特征或商业规则和方法特征与该技术特征紧密结合、共同构成了解决某一技术问题的技术手段,并且能够获得相应的技术效果，得出结论：该技术特征与该算法特征或商业规则和方法特征在功能上是相互支持、存在相互作用的关系；再引用《专利审查指南》第二部分第九章增加第6节关于该类专利申请的创造性审查原则，提出不能将该技术特征以及该算法特征或商业规则和方法特征割裂开来单独进行创造性评述；最后将该技术特征以及与该技术特征功能上相互支持、存在相互作用关系的该算法特征或商业规则和方法特征在作为一个整体的区别技术特征，从其在本专利申请中的作用，推导出本专利申请实际要解决的技术问题，答复该专利申请具有创造性的理由。

　　本文为笔者学习国家知识产权局第343号公告后，对处理新业态领域大量涌现的涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等专利提案以及专利申请各阶段的一些见解，供参考。