文/北京集佳知识产权代理有限公司 隋丹丹

　　1 含义

　　台湾专利《审查基准》在其第二篇第三章第2.2项规定了：专利法所称的先前技术（现有技术），是指申请前已见于刊物、已公开实施或已为公众所知悉的技术。

　　1.1已见于刊物

　　专利法所称之刊物，指向公众开的文书或载有信息的其他储存媒体，不论其于世界上任一地方或以任一种文字公开，只要得经由抄录、摄影、影印、复制或网路传输等方式使公众得获知其技术内容者均属之。其形式不以纸本形式的文书为限，亦包含以电子、磁性、光学或载有信息的其他储存媒体。因此，专利公报、期刊杂志、研究报告、学术论著、书籍、学生论文、谈话纪录、课程内容、演讲文稿均属专利法所称之刊物。

　　见于刊物，指将文书或载有信息的其他储存媒体置于公众得以阅览而揭露技术内容，使该技术能为公众得知的状态，并不以公众实际上已阅览或已真正获知其内容为必要。当有明确证据显示该文书或载有信息的其他储存媒体尚未处于能为公众得知的状态，则不得认定其已公开。此外，印有「内部文件」或「机密文件」等类似文字之文书，除非有明确证据显示其已对外公开，不得认定能为公众得知。

　　对于刊物公开发行的日期，若有证据时，应依该证据认定；若无证据时，刊物公开发行之日期是其发行日。

　　1.2已公开实施

　　专利法所称的实施，包含制造、为贩卖的要约、贩卖、使用或为上述目的而进口等行为。

　　公开实施，指透过前述行为而揭露技术内容，使该技术能为公众得知之状态，不以公众实际上已实施或已真正获知该技术内容为必要。仅由前述行为而未经说明或实验，该发明所属技术领域中具有通常知识者仍无法得知物的发明的结构、组件或成分等及方法发明的条件或步骤等技术特征者，则不构成公开实施。

　　公开实施使技术内容能为公众得知时，即为公开实施之日。

　　1.3已为公众所知悉

　　公众所知悉，指以口语或展示等方式揭露技术内容，例如借口语交谈、演讲、会议、广播或电视报导等方式，或借公开展示图面、照片、模型、样品等方式，使该技术能为公众得知的状态，并不以公众实际上已听闻、阅览或已真正获知该技术内容为必要。

　　以口语或展示等行为使技术内容能为公众得知时，即为公众知悉之日。

　　2 关于现有技术认定的思考

　　在上述种类繁多的各种公开方式中，哪些可以成为专利法意义上的现有技术，哪些不能成为专利法意义上的现有技术，值得我们探讨一下。本文着重探讨学位论文和期刊论文公开日期的认定。

　　2.1关于学位论文公开日期认定的思考

　　由于学位论文通常涉及到答辩日期、论文送审日期以及期刊发行日期等，哪一个日期适合作为其公开日期，在实审查实践中需进一步衡量方可得知。

　　首先，对硕士、博士学位论文而言，通常通过CNKI中国优秀硕士学位论文全文数据库和中国博士学位论文全文数据库获取。如上1.1所述，刊物的公开日期应以其发行日为准。在实际应用中，以CNKI官方网站中硕/博士学位论文的“年期”一栏所显示的发行日为公开日【1】【2】。

　　CNKI网页显示的“发表时间”并非该论文的公开日。实际上，CNKI只是将论文首页记载的日期（答辩日期）登记为“发表时间”，并录入数据库中，但并不对此进行核实。论文首页记载的答辩日期类似于送审日期（或收稿日期）。任何一篇文章或论文在网络刊物或期刊杂志上公开发表之前，都会送审，因而都有一个送审版本，该送审版本可能是电子版或纸本，该送审版本都需要发送或递交给网络刊物或期刊杂志聘请的专家进行审稿，审稿通过后才能公开发表。许多网络刊物或期刊杂志都会在发表的文章中记载送审日期或收稿日期。这些送审日期与发行日期是不同的日期。例如，“DCAG联合HLA不相合的干细胞输注治疗老年初发急性髓系白血病的疗效观察”这篇论文的送审日期是2014年4月9日，但是其发行日期是2015年3月。因此，通常送审日期要早于发行日期。

　　同样，论文的答辩日期或CNKI记载的“发表时间”就类似于送审日期，这些日期均是要显著早于发行日期的，送审时它们并没有公开。因此，对于网络刊物或期刊杂志上发表的这些文章，应该将其实际发行日期认定为公开日，而不是将答辩日期或送审日期（或者称为收稿日期）认定为公开日，除非有相反证据证明其为“公众”所知的日期早于该期刊发行日期或学位论文公开日期。如有疑问，可咨询相关的期刊或网络数据库，必要时请其开具相关证明。

　　作者遇到过一个台湾申请，审查员引用了一篇博士论文作为对比文件，CNKI网页显示其“发表时间”为2017年5月23日，同时论文首页记载的答辩日期也是2017年5月23日。但是，CNKI上该论文“年期”一栏所显示的日期是2018年第2期。通过上述讨论可知，该发表时间2017年5月23日并不是其实际发行日期。该论文在2017年5月23日尚处于答辩状态，即处于对公众的保密状态，理论上不可能在中国知网上公开发行。对此，我们致电咨询了CNKI，经CNKI核实，该论文的出版日期也就是发行日期为2018年2月15日。

　　其次，论文答辩本身不构成专利法意义上的公开。

　　台湾《审查基准》在第二篇第三章第2.2.1规定了：“先前技术应涵盖申请日之前（不包括申请当日）所有能为公众得知（available to the public）之信息，并不限于世界上任何地方、任何语言或任何形式，例如书面、电子、因特网、口头、展示或使用等”。

　　能为公众得知，指先前技术处于公众有可能接触并能获知该技术的实质内容的状态。该处“公众”必须是非“特定人”，其在专利法意义上是不受特定条件限制的人群。这里的非特定人与特定人是以是否承担保密义务为标准来划分的。负有保密义务的人所知悉应保密的技术不属于先前技术；惟若其违反保密的约定或默契而泄漏技术，以致该技术的实质内容能为公众得知时，则该技术构成先前技术的一部分。反之，若该技术处于保密状态，公众无法接触或无法获知其实质内容时，即使申请前该技术已存在并已为负有保密义务的人知悉，仍非属先前技术。保密义务，不仅指有明文约定的保密义务，尚包含社会观念或商业习惯上认为应负保密责任的默契保密义务，例如公司行号所属的职员对于公司的事务通常负有保密义务。

　　从这个意义上说，对于网络刊物或期刊杂志发表的文章和论文，在其收稿以后、公开发表之前的审稿过程中或答辩过程中参与人员在通常社会观念上被认为应负默契保密义务，他们所知悉的技术不属于先前技术。

　　但是有人认为上述观点过于保守，提出不同意见：如果硕士或博士论文在纸件文件中“保密”栏标明为“公开”，说明接触该论文的人不用承担保密义务。也就是说，论文在发行之前接触该论文的专家不用承担保密义务，因此他们不是“特定人”而是专利法意义上的“公众”，即该论文在答辩前已经公开了，论文公开的时间应推定为论文答辩的时间。

　　作者认为，虽然上述观点有一定的道理，但略显激进。因为，客观来说，论文的评阅人虽然不承担保密义务，但实际上也不会将论文大肆公开；并且答辩过程中作者讲解时间通常很有限，不一定有时间对技术方案进行具体和详细地展示。就是说，论文在被期刊发行之前或者被网络数据库公开之前，其传播的程度非常有限，公众不容易获得其实质内容。如果发明人确实独立地完成了发明创造，却以很难被接触到的学位论文作为对比文件评判其申请的新创性，这样不能体现鼓励发明创造的宗旨。因此，学位论文的公开日期应以期刊发行日期或网络数据库的公开日期为准，除非有相反证据证明其为“公众”所知的日期早于该期刊发行日期或学位论文公开日期。

　　2.2关于期刊论文公开日期认定的思考【1】【2】

　　CNKI收录的期刊类文献存在着以下三种公开方式：第一，纸件印刷出刊而公开；第二，CNKI的电子形式公开；第三，期刊杂志自办网站的电子形式公开。

　　（1）对于纸件印刷出刊的期刊杂志，其印刷日视为公开日，没有印刷日但载有出版日的，出版日视为公开日。通过CNKI新平台进入“学术文献总库”，检索到相关文献“发表时间”不一定是期刊杂志纸件的印刷日或出版日。

　　例如，《寡聚酸合锌(Ⅱ)的合成及烟草病毒病的防治》发表于《化学研究与应用》2012年第5期，CNKI网页显示的“发表时间”为2012年5月15日，但进入《化学研究与应用》2012年第5期的“目录页浏览”，其中该目录页面第4页只是记载了该期的出版时间为2012年5月，并没有说明具体出版日期。但在《化学研究与应用》杂志的网址“期刊介绍”栏获知该期出版日期为2012年5月25日，CNKI显示的期刊“发表时间”2012年5月15日不是该期的出版日期。

　　（2）通过CNKI电子形式公开的期刊文献，其电子形式的公开时间一般标注在文献首页上，通过CNKI新平台进入“学术文献总库”，检索到相关文献，如果标注了“优先出版”（即学术期刊优先数字出版，也称On-line First，指以互联网、手机等数字出版方式提前出版印刷版期刊的内容）标记，CNKI网页上显示的“发表时间”就是其电子形式公开时间，如果没有标注“优先出版”，网页上显示的“发表时间”晚于标注在文献首页的电子形式公开时间。

　　（3）期刊杂志自办网站的电子形式公开，其公开时间一般在文献首页上标注，早于CNKI网页上显示的“发表时间”。

　　参考文献

　　【1】李刚，吴荻.论CNKI非专利文献公开日期的确定[J].中国发明与专利，2012(1): 102-106

　　【2】陈永晖，寇飞.CNKI非专利文献公开日期的再确定[J].中国发明与专利，2014(3): 21-25