作者：北京市集佳律师事务所 戈晓美

　　2019年4月23日，《中华人民共和国反不正当竞争法（第二次修订）》获第十三届全国人大常委会第十次会议通过，并通过中共人大网予以公布，修改条款自公布之日（2019年4月23日）起实施。

　　本次修改主要集中于商业秘密的保护，通过对于涉及商业秘密的定义、侵害商业秘密的具体行为、承担侵权责任的主体、侵犯商业秘密行为的法律责任及举证责任的分配等多个方面修订，适当扩大了商业秘密的保护范围，强化了商业秘密的保护力度，在一定程度上减轻了权利人的举证困难。共涉及以下五个方面：

　　一、进一步完善商业秘密的定义，适当扩大了商业秘密的保护范围（第9条）

　　修改：

　　将商业秘密定义中的“技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”

　　短评：

　　笔者认为，该条的修改通过进一步完善商业秘密的定义，使得关于商业秘密的有关定义与国际通行的保护客体相吻合，也在一定程度上扩大了我国对于商业秘密的保护范围。具体分析如下：

　　从我国有关商业秘密保护的立法来看，通常将商业秘密分为技术信息与经营信息两大类，虽然这两大类信息基本涵盖了商业活动中的大部分信息，但不排除有些信息既涉及技术信息又涉及经营信息，二者相互交叉且难以区分，有些信息虽然符合商业秘密保护的三要件，但是既难以归类为技术信息又难以归类为经营信息，如某企业核心员工的薪酬制度或激励机制，或者商业活动中能够给经营者带来竞争优势的其他敏感信息。实际上，从首个商业秘密保护的国际条约Trips协议来看，或者从美国对于商业秘密的界定来看，二者对于商业信息的保护均未将其限定为技术信息与经营信息。

　　二、进一步明确侵犯商业秘密的情形，实质扩大了侵权行为的范围（第9条）

　　新增：

　　增加了以电子侵入手段获取权利人商业秘密，以及教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者权利人有关保密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的情形。

　　修改：

　　将“违反约定”修改为“违反保密义务”

　　短评：

　　笔者认为，该条的修改实质上扩大了打击商业秘密侵权行为的范围。具体分析如下：

　　该条款增加了通过电子侵入的新兴手段获取权利人商业秘密的情形，以及通过教唆、引诱及帮助行为参与或促成商业秘密侵权行为实施的间接侵权行为。另外，保密义务可分为约定的保密义务和法定的保密义务，例如对于公司高级管理人员，即便其与公司没有相应的保密约定，依据《公司法》或《合伙企业法》的相关规定，仍需对公司履行法定的忠实义务，即承担法定的保密义务。或者对于商业活动中的相关主体，即便没有明示的保密义务，其依据商业习惯，仍有可能负担默示的保密义务。

　　三、明确了侵犯商业秘密责任主体的范围（第9条）

　　新增：

　　将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

　　短评：

　　有统计显示超过80%的商业秘密侵权纠纷都是由“员工跳槽”引发的，在这类案件中，商业秘密权利人的员工、前员工是商业秘密侵权责任的最直接责任人。然而，根据本法第二条第三款之规定，“经营者”是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。前述商业秘密权利人的员工、前员工显然不在本法所述“经营者”的范围内。并且，在2017年《反不正当竞争法（二次审议稿）》的修订说明中曾明确指出：本法规范的主体是经营者，商业秘密权利人的员工、前员工，不属于经营者，对于其侵犯商业秘密的行为，权利人可通过其他法律途径获得救济。

　　笔者认为：该条修改将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织明确纳入侵犯商业秘密责任主体的范围，使得其与司法实践做法更加契合。并且，由于《刑法》第219条商业秘密犯罪的主体并未区分经营者或者非经营者，因此本条的修改也实现了民事侵权主体和刑事犯罪主体的统一。

　　四、强化了侵犯商业秘密行为的法律责任，进一步加大保护力度（第17条、第21条）

　　新增：

　　商业秘密侵权案件适用惩罚性赔偿制度：“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。

　　修改：

　　提高了法定赔偿额：法定赔偿额度由三百万元提高至五百万元

　　修改：

　　加大了侵犯商业秘密行为的行政处罚力度：增加没收违法所得的处罚，并将罚款的上限由五十万元、三百万元分别提高到一百万元、五百万元。

　　短评：

　　现行《商标法》第63条明确规定了惩罚性赔偿制度，《著作权法（修订草案送审稿）》和《专利法修正案（草案）》也都拟定了惩罚性赔偿条款，因此，在反法中增设针对商业秘密侵权行为的惩罚性赔偿条款符合当前加大知识产权保护力度的司法导向，依法制裁恶意侵权行为，同时给予权利人更加充分的补偿。实际上，在浙江高级人民法院2018年审结的浙江新和成股份有限公司诉福建省海欣药业股份有限公司等侵害技术秘密纠纷一案中，考虑到被告故意侵权、制造销售规模大、销售地域范围广、持续时间长、不诚信诉讼、拖延诉讼等因素，该案已突破地适用了惩罚性赔偿制度。另外，将商业秘密法定侵权赔偿额从三百万元提高至五百万元，并且加大侵害商业秘密行政处罚力度，也彰显了中国政府加大知识产权保护的决心。

　　笔者还注意到，在行政罚款数额方面，该条规定了“10万-100万（情节一般）”及“50万-500万（情节严重）”两个档位的罚款。鉴于这两个档位的罚款数额设置存在交叉重叠，在实际执法过程中有可能会产生问题。

　　五、增加了举证责任转移的规定，适当减轻了权利人的举证责任（第32条）

　　新增：

　　“商业秘密构成要件”方面的举证责任转移规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”

　　新增：

　　“侵权行为”方面的举证责任转移规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

　　短评：

　　商业秘密的构成三要件为：不为公众所知悉（秘密性），具有商业价值（价值性）和相应保密措施（保密性）。在之前的司法实践中，对于“不为公众所知悉”的证明责任问题争议最大：一方面，根据民事诉讼法关于“谁主张谁举证”的规定，原告应当举证证明涉案信息“不为公众所知悉”，否则就应当承担败诉的法律后果；另一方面，鉴于“不为公众所知悉”属于消极事实，原告举证难度较大，相反，如果由被告证明涉案信息属于公知信息，则更加容易。因此，实务中通常认为，可以根据具体案情，适当降低原告针对“不为公众所知悉”这一要件的举证证明责任。上述规定与司法实践中的一般做法是一致的。

　　鉴于商业秘密侵权行为的隐蔽性，商业秘密侵权判定的基本原则是“相同（实质性相似）+接触-合法来源”。也即，商业秘密民事侵权诉讼中，在原告举证证明被控侵权信息与原告商业秘密信息相同或实质性相同，且被告存在接触原告商业秘密信息的可能性的前提下，如果被告无法举证被控侵权信息具有合法来源，则可以根据优势证据原则，推定商业秘密侵权行为成立。因此，本条规定在商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯的情况下，不侵权举证责任转移至被告，该规定与现行司法实践也是一致的。

　　笔者认为，该条规定明确了商业秘密民事侵权案件司法实践中的举证规则，即原告针对其侵权主张承担初步举证责任，被告针对其不侵权抗辩亦负有提供证据加以证明的责任，这极大地降低了商业秘密侵权案件中原告的举证责任，对实质地解决“举证难、维权难”问题具有重大意义。但是应当理解，当案件事实最终处于真伪不明的状态时，仍应依据民事诉讼法的一般证明责任分配规则，由原告承担结果意义上的证明责任。

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