（2006）高行终字第44号

上诉人（一审原告）北京妙士乳业有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区

法定代表人缪长青，董事长。

委托代理人戴福堂，北京市集佳律师事务所律师。

委托代理人张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路。

法定代表人侯林，主任。

委托代理人吴新华，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

委托代理人汪泽，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

被上诉人（一审第三人）上海国际纸业有限公司，住所地上海市浦东新区金海路450号。

法定代表人戴维德 David Roy Eitemiller,国际纸业饮品包装部食品包装事业部亚洲区总经理。

委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。

委托代理人姜毅，北京市正理律师事务所律师。

上诉人北京妙士乳业有限公司（以下简称妙士公司）因商标行政裁决，不服北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第1015号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人妙士公司的委托代理人戴福堂、张亚洲，被上诉人 国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）的委托代理人吴新华、汪泽，被上诉人上海国际纸业有限公司（以下简称上海纸业公司）的委托代理人张宏、姜毅等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院判决认定，“新鲜屋”文字商标，由上海纸业公司及其关联企业最先使用于屋顶型纸包装盒上，该商标的文字构成、字体具有独创性及较强的显著性，应当受到《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）较强的保护。在本案争议商标申请注册日之前，通过上海纸业公司及其关联企业的使用，引自更商标“新鲜屋”已经具有一定的影响。争议商标的原注册人处于上海纸业公司及其关联企业使用的“新鲜屋”商标的影响范围内，且争议商标的构成要素与他人在先使用的商标基本相同，所以认定争议商标的原注册人具有恶意注册商标的情形。争议商标指定使用的商品与上海纸业公司及其关联企业的“新鲜屋商标”使用的商品具有一定的关联性，容易使消费者产生混淆误认，有悖于商标区别商品来源的本质属性。争议商标的注册有损于上海纸业有限公司及其关联企业“新鲜屋”商标的商誉，有违诚实信用的原则，采取了不正当的手段。争议商标的转让并不能消除其注册的不当性。综上，商评委做出的商评字（2004）第5455号商标争议裁定（以下简称5455号裁定）撤销本案争议的第1103056号“新鲜屋”商标，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持5455号裁定。

妙士公司不服一审判决，于2005年9月12日提出上诉。诉称，1、上诉人所受让的“新鲜屋”注册商标权系康达公司通过法定程序所得。上诉人通过转让行为，从该注册商标的原权利人手中取得专用权，不仅符合自愿、公平的原则，而且经过了商标局的核准，应该得到法律的确认和保护。2、商评委对争议商标的裁定认定事实有误，缺乏证据支持。第一，依据《商标法》第三十一条的规定，上诉人并未损害上海纸业公司的在先权利。上海纸业公司申请注册的商标文字及图形非常简单，在计算机文字处理中很容易打出来，商评委称上海纸业公司“新鲜屋”商标并非普通字体是主观判断而已。从商标文字结构分析，“新鲜屋”一词的文字组合结构是现在品牌的设计的常见结构。而在食品等商品上，将“新鲜”等与其他文字组合，间接地暗示了商品的质量特点是十分常见的。因而，“新鲜屋”一词并不具有独创性，上海纸业公司在跨类商品中不得主张在先权利。第二，争议商标使用在第29类水果罐头、水果片、干蔬菜、牛奶饮料（以奶为主）、食品用胶等商品上，由于商品类别不同，涉及行业不同，服务内消费群体不同，相互间不存在权利冲突。第三，商评委认定争议商标的原注册人具有抄袭他人商标的恶意纯属主观臆断。上海纸业公司及其相关企业的“新鲜屋”商标在文字构成，表现形式上不具有独创性，该商标既非知名品牌亦非驰名商标，争议商标在不同商品上使用与上海纸业公司相同的文字作为商标，并未违反《商标法》第三十一条及第四十一条第二款的规定，商标局依法对其进行核准注册，也说明了这一点。综上，一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，同时撤销商评委做出的5455号裁定。

被上诉人商评委仍持5455号裁定意见，并认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

被上诉人上海纸业公司认同商评委的意见。

经审理查明，1996年9月18日，河北康达有限公司申请注册“新鲜屋”商标（即本案争议商标），1997年9月14日，该商标被核准注册，注册号为1103056。指定使用的商品为第29类的水果罐头、水果片、干蔬菜、牛奶饮料（以奶为主）、食品用胶等。1999年4月28日，该商标经核准转让给保定妙士生物工程食品有限公司，2002年5月20日，又经核准转让给妙士公司。

2002年4月12日，上海纸业公司以争议商标注册不当为由，向商评委提出撤销申请。2004年10月9日，商评委经审查做出5455号裁定，撤销了1103056号“新鲜屋”商标。主要理由是，上海纸业公司及其关联企业是“新鲜屋”商标的在先使用者，其“新鲜屋”商标文字并非普通字体，虽然尚不能构成《中华人民共和国著作权法》所保护的作品，但在表现形式上具有一定的独创性。上海纸业公司及其关联企业在屋顶形包装盒上使用“新鲜屋”商标的时间较长，在争议商标申请注册日期之前，就在中国大陆，包括争议商标原注册人所在的河北省保定地区“新鲜屋”商标进行了使用与宣传，使该商标具有了一定的影响。目前，国内外有多家企业采用上海纸业公司及其关联企业以“新鲜屋”为商标的屋顶形纸包装盒，如上海光明牛奶公司、北京三元牛奶公司等。争议商标文字的字体、表现形式与上海纸业公司及其关联企业在先使用于饮料包装盒上的“新鲜屋”商标字体、表现形式基本相同。鉴于上海纸业公司及其关联企业“新鲜屋”商标在文字构成、表现形式上的独创性及其所具有的知名度，可以认定争议商标的原注册人具有抄袭他人商标的恶意。上海纸业公司及其关联企业的“新鲜屋”商标使用商品为盛装牛奶、饮料等商品的纸包装盒，而争议商标指定使用的商品为“牛奶饮料”等，双方商标在使用方式上具有一定的相关性。争议商标的注册与使用，将会导致普通消费者对有关商品的来源发生混淆，误认为该商品来自于上海纸业公司及其关联企业，或者该商品的提供者与上海纸业公司及其关联企业有某种联系，从而既损害了上海纸业公司及其关联企业“新鲜屋”商标所享有的商誉，也损害了广大消费者的利益，并且不利于公平竞争的市场经济秩序。综上，依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款及第四十三条的规定，上海纸业公司对妙士公司注册的第1103056号“新鲜屋”商标所提争议理由成立，争议商标注册予以撤销。

另查，1995年6月14日，上海纸业公司（1994年由美国国际纸业公司与中国包装总公司合资成立，名称为上海中包国际纸业有限公司，2001年变更为美国国际纸业公司的独资公司，名称也变更为上海国际纸业公司）申请注册“新鲜屋”商标（即本案引证商标），1997年2月21日，该商标被核准注册，指定使用的商品为第16类纸盒、纸板盒。

妙士公司不服上述裁定，向本市第一中级人民法院提起诉讼。

本案一、二审审理期间，被上诉人商评委提供了以下主要证据：1、争议商标档案复印件；2、上海纸业公司第948430号“新鲜屋”商标档案复印件；3、上海纸业公司在评审程序中提交的撤销注册不当商标申请书、补充理由及对妙士公司答辩理由的法波意见复印件；4、妙士公司在评审程序中提交的答辩书复印件以及补充答辩复印件；5、上海纸业公司向商评委提交的一下证据，（1）上海纸业公司与其关联企业对“新鲜屋”商标进行宣传的材料复印件。（2）上海纸业公司的关联企业于1986年和1991年在我国台湾地区获得注册的“新鲜屋”、“巧鲜屋”商标注册证复印件。（3）上海纸业公司的关联企业于1995年8月与保定威龙化工制品有限公司签订的销售其屋顶型纸盒灌装机的合同复印件，上海纸业公司的关联企业与保定笼包饮品有限公司签订的销售合同、协议书复印件，以及上海纸业公司与保定龙飞集团的部分往来信函复印件。（4）上海光明牛奶公司及北京三元牛奶公司等企业采用上海纸业公司及其关联企业以“新鲜屋”为商标的屋顶型纸包装复印件；6、答辩通知书及补正商标评审案件证据交换通知书、商标评审案件审理人员告知书复印件。

上诉人妙士公司提供的证据为《美术字参考》，宁夏人民出版社1980年版，共4页。

被上诉人上海纸业有限公司提供了以下主要证据：1、1987年6月出版的中文版《读者文摘》；2、北京三元牛奶公司、上海光明牛奶公司提供的“新鲜屋”纸盒样品；3、上海纸业公司及其“新鲜屋”商标的介绍广告；4、1995年8月11日《销售合同》；5、“新鲜屋”商标在我国台湾地区的注册证书；6、“巧鲜屋”商标在我国台湾地区的注册证书；7、“新鲜屋”和“巧鲜屋”在商标局的注册证书；8、管权办[2003]40号《关于电脑书法是否构成侵权的意见》；9、河北康达有限公司在多个类别上抢注的“新鲜屋”商标的公告复印件；10、商标案（2001）37号关于使用“新鲜屋”文字是否构成商标侵权问题的批复；11、1997年7月15日《销售合同》；12、上海纸业公司与保定妙士生物工程有限公司及其关联公司之间的部分信函；13、保定妙士生物工程有限公司向上海纸业有限公司求购带有“新鲜屋”商标包装设计样稿；14、龙飞集团抢注的“巧鲜屋”商标的公告复印件；15、妙士公司新抢注的“新鲜屋”、“Fresh House”商标公告复印件；16、商标[1995]13号《国家工商行政管理总局商标局关于按照核准登记的经营范围申请商标注册的通知》》；17、南京市浦口区工商行政管理局作出的浦工商案字（2002）第193号处罚决定书。

经审查，本院认为，上诉人妙士公司提供的证据《美术字参考》与本案没有直接的关联性，本院不予采纳；被上诉人商评委提供的证据5、被上诉人上海纸业公司提供的证据1-17均不能起到各自所主张的证明作用，本院不予采纳；以上其他证据经庭审质证及本院审查核实，可以作为认定本案事实的根据。

本院认为，本案争议的焦点问题是，妙士公司注册的“新鲜屋”商标是否构成《商标法》所规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。根据《商标法》第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。从上述法律规定可知，判断争议商标是否属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标，应该同时具备三个条件，一是以不正当手段抢先注册他人的商标，二是该商标在先使用，三是在先使用的商标具有一定的影响。结合本案，不论是商评委提供的证据，还是上海纸业公司提供的证据，均不能证明上海纸业公司在本案争议商标注册的商品类别上，具有已经使用并有一定影响的商标的事实存在，且本案争议在注册时也不存在抢先注册的情形，在此情况下，商评委认定本案争议商标抢注他人在先使用并有一定影响的商标，且争议商标的原注册人具有恶意，没有证据予以支持，所作的5455号裁定，即上海国际职业有限公司对北京妙士乳业有限公司注册的第1103056号“新鲜屋”商标所提争议理由成立，争议商标注册予以撤销的裁定，不符合《商标法》第三十一条的规定，证据不足，适用法律错误，本院不予支持。一审法院所作的维持判决认定事实不清，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2004）一种行初字第1015号行政判决书；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会二00四年十月九日作出的商评字（2004）第5455号关于第1103056号“新鲜屋”商标争议裁定书。

本判决为终审判决。

 

                                        审  判  长    朱世宽

                                        审  判  员    王  燕

                                        代理审判员    朱海宏

                                           二00六年八月三日

 

                                         书  记  员    马  军