日前，集佳代理确认不侵害商标权纠纷再添一经典案例，深圳市中级法院二审判决确认，腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、财付通支付科技有限公司对“微信支付”文字的使用行为不侵犯北京中欣安泰投资有限公司、北京中欣银宝通支付服务有限公司第9744522号“微信”注册商标专用权。

　　案件回顾

　　2016年7月，商标局以“连续三年停止使用”为由，决定撤销中欣安泰在36类金融服务等项目上注册的第9744522号“微信”商标，金融服务类别上的“微信”商标纠纷由此升级。2016年9月开始，中欣银宝通以中欣安泰授权的第9744522号“微信”注册商标为权利基础，先后以南京苏果超市、上海肯德基、杭州屈臣氏、北京趣拿等多家微信支付商户涉嫌商标侵权为由，在全国各地发起多起民事诉讼，但刻意未将腾讯、财付通列为被告。“微信支付”被诉侵权，一时在各类新闻媒体被炒得沸沸扬扬。2016年12月，腾讯、财付通（以下统称“腾讯公司”）以中欣安泰、中欣银宝通（以下统称“中欣公司”）为被告，向深圳市南山区法院提起确认不侵权之诉。

　　2017年2月、6月，南京中院、上海杨浦区法院就南京苏果超市、上海肯德基两案，分别以中欣公司注册商标被撤销、权利状态不稳定为由，驳回中欣公司的起诉；2017年6月，中欣公司主动撤回对杭州屈臣氏的起诉；就中欣公司诉北京趣拿一案，北京海淀区法院则裁定中止审理。关于第9744522号“微信”撤销复审一案，商评委在2017年4月作出裁定，认定使用证据无效、该注册商标应予撤销；北京知识产权法院、北京市高级人民法院分别在2017年11月、2018年3月判决维持商评委裁定。中欣公司不服二审判决向最高院提出再审，2018年10月最高院受理该再审申请后裁定驳回。

　　关于确认不侵犯商标权之诉，一审法院2018年底判决支持了腾讯公司的诉请，二审法院2020年2月判决维持一审判决。两审法院的裁判逻辑，首先结合中欣公司注册商标显著程度有限、亦未进行有效的商业使用之事实，认定其保护范围应当受到限制；第二，“微信”软件在中欣公司申请、注册36类“微信”商标之前已经具有较高知名度，“微信支付”服务具有完全依赖“微信”软件且在软件内运行的特点，认定此种服务与中欣公司注册商标核定的服务不类似；第三，“微信支付”能够与腾讯公司建立联系的事实基础是“微信”软件的影响力和知名度，而与是否使用“微信支付”字样无关。综合前述事实，法院最终判决“微信支付”不侵犯中欣公司“微信”注册商标专用权。

　　案件分析

　　本案的典型意义，一方面在于提起确认不侵犯商标权案件的条件如何把握，另一方面在于商标侵权成立与否的考量要素如何认定。

　　中欣公司认为本案不符合提起确认不侵权之诉的条件，主要理由在于未进行书面催告，次要理由在于商标侵权与否可以通过中欣公司诉其他微信支付商户的诉讼得到确认，无需提起确认不侵权之诉。腾讯公司则认为在中欣公司主诉案件中，无法解决腾讯公司使用微信支付的行为是否构成侵害中欣公司36类微信商标专用权的问题，即无论中欣公司主诉案件结果如何，腾讯公司的权利仍处于不稳定状态；书面催告并非提起确认不侵犯商标权案件的必要条件，且腾讯公司就微信支付商标侵权发表的声明亦可视为催告。鉴于腾讯公司关于确认不侵权之诉的论证较为充分，中欣公司未坚持其理由，法院判决也并未将程序问题列为焦点。

　　关于商标侵权是否成立，中欣公司从商标标志近似、商品类似、反向混淆进行论证。腾讯公司则通过“微信支付”的使用环境特点、混淆误认可能性，双方主观意图以及反向混淆要件等方面进行了充分论证：首先，腾讯公司通过“微信”软件提供的支付服务，从服务对象来看，是签约商户和微信软件的用户，支付服务的相关公众具有特定性；从服务过程来看，相关服务的开启及使用是在微信软件的界面之内完成的，微信软件形成了一个封闭的空间，在这个封闭空间里，相关服务的提供者特定且唯一，主要由签约商户和用户构成相关公众对服务来源具有明确的认识，相关公众将腾讯公司提供的服务与中欣公司及其注册商标联系起来的概率较低；其次，考察当事人双方的主观意图及行为正当性，腾讯公司“微信”软件上线、知名在先，“微信支付”功能是因应移动支付需求而产生，“微信支付”的名称系围绕“微信”软件支付功能而命名，腾讯公司不具有任何利用、攀附中欣公司注册商标的意图，相对来说，在中欣公司申请注册“微信”商标之前，“微信”软件已经具有一定知名度和影响力，中欣公司注册行为并无合理理由，且中欣公司申请注册“微信”商标后，在长达五年的时间内一直闲置不用，却在腾讯公司推出微信支付近四年后，突然频频对使用微信支付功能的商户进行起诉、进行索赔，其所作所为难谓正当；最后，中欣公司注册商标注而不用，还仅仅是一个商标符号，没有在相关市场中发挥任何实际的识别功能，即第36类金融服务与中欣公司之间基于“微信”这个标识而建立的联系尚不存在，本案并不具有适用“反向混淆”的条件。

　　案件启示

　　在互联网产业，信息技术产品功能演进、扩展日新月异，在传统产业，也同样存在产业融合、产品集成等趋势，前者如“微信”添加支付功能，后者如“奥普”从浴霸到集成吊顶的转型，这种市场快速演进的不确定性与《分类表》中相对固定、滞后且泾渭分明的类别划分之间存在着天然的矛盾。一个非常知名的品牌，在因应市场要求调整产品或服务战略布局时，经常会出现被某个在先商标注册“卡脖子”的情况。这种在先注册商标或许是他人“守株待兔”的提前布局，也或许是明目张胆的恶意抢注，对在先注册商标“撤三”或无效宣告当然是一个必要的手段。但是，产品调整、产业发展往往等不了漫长的“撤三”或无效程序，此时主动提起确认不侵权之诉对消除发展隐患至关重要。在司法实践中，提起确认不侵权之诉的条件相对比较苛刻，明确的威胁警告、书面催告权利人行权的时间和程序对意图进行产业调整和市场重构的企业来说，均难以满足。从最高院的“卡斯特”案、广东高院的“吉庆时分”案到“微信支付”案，都对“书面催告”这一条件从宽掌握，后续能否通过判例放宽“明确的威胁警告”的条件，比如将产业调整和市场重构的客观需求和某注册商标之间的潜在冲突也列入“不稳定状态”，我们拭目以待。

　　从本案实体法律关系的角度上看，注册商标闲置不用超过三年，其受保护的权利基础就是不稳定的，在保护范围、程度上当然更应该受到限制，“反向混淆”适用的基础也不存在，这意味着大量注而不用的商标在将来“维权”成功的可能性进一步降低。另外，包括“微信”在内的各类移动应用，到底属于哪种商品或服务，时至今日也并无定论，但结合在先众多侵权判例，可以发现法院在认定APP商品或服务类别与某注册商标核定的商品或服务是否类似时，所持态度更加谨慎。最后，商标权人和使用者双方的主观意图以及客观上发生混淆、误认的可能性，当然是侵权成立与否的决定性要素。