经过不懈的努力，集佳代理重庆力帆汽车销售有限公司在该公司与曹桂兰等专利无效行政诉讼再审案中胜诉！

　　近日，我们收到最高人民法院（2019）最高法行再268号判决书，该判决撤销了北京高院作出的（2018）京行终6295号行政判决、北京知识产权法院作出的（2015）京知行初字第2699号行政判决书和国家知识产权局作出的第25637号无效宣告请求审查决定，并判令国家知识产权局针对专利号200710019425.7，名称为“鲨鱼鳍式天线”的发明专利重新作出审查决定。

　　由于涉案专利涉及专利侵权诉讼，并且相关民事诉讼已由最高院指令江苏高院再审，相信本案胜诉判决必将对民事诉讼再审结果产生有利影响。

　　案件事实

　　专利权人蒋小平于2007年1月23日申请了专利名称“鲨鱼鳍式天线”的发明专利，并于2012年5月23日获得授权。后曹桂兰等在蒋小平去世后继承了涉案专利，并作为当事人参加到诉讼中来。

　　该专利的权利要求1内容为“一种鲨鱼鳍式天线，其特征在于具有天线外壳，天线外壳内侧上部设置有无线电接收天线，无线电接收天线一端设有天线信号输出端，天线信号输出端通过天线连接元件与天线放大器信号输入端相连接，或直接与同轴电缆匹配相连，天线外壳底部装有安装底板；所述无线电接收天线通过注塑嵌装或固定卡装在天线外壳内侧上部；在天线外壳内侧上部设置有无线电接收天线，所述无线电接收天线采用螺旋状弹簧天线、或金属天线，增加了天线接收无线电信号的有效长度，实现360度全向性信号接收；所述无线电接收天线为AM/FM共用天线。”

　　请求人力帆汽车销售有限公司公司针对涉案专利提起无效宣告请求，以涉案专利权利要求不具有创造性请求宣告该专利无效。请求人提交的最接近对比文件（下称证据1）公开了一种汽车收音机的鱼鳍式天线装置（参见下图），该证据1中公开了具有内部空间鱼鳍状外盖、可安装于汽车车体的金属底板、设置于鱼鳍状外盖中的AM天线、配设于讯号放大电路板上的FM共振天线以及放大电路，其中AM天线为绕线式天线。

　　证据1在其背景技术中还提到现有技术的无线电天线可为棒状、螺旋状或玻璃天线等AM/FM共享天线。证据1系针对现有技术中天线使用不便、体积较大、接收信号不理想等缺陷而进行改进，即使用鱼鳍状天线解决使用不便、体积大的问题，使用AM天线与FM天线分置解决接收信号不理想的问题。

　　国家知识产权局针对专利名称“鲨鱼鳍式天线”发明专利做出了无效审查决定。[i] 该决定维持本专利有效。

　　无效决定认为本专利与证据1相比，存在三个区别技术特征：a 天线信号输出端通过天线连接元件与天线放大器信号输入端相连接，或直接与同轴电缆匹配相连；b 所述无线电接收天线通过注塑嵌装或固定卡装在天线外壳内侧上部；c 所述无线电接收天线为AM/FM共用天线。并且认为请求人提交的其他对比文件公开了这三个区别技术特征，但是因为证据1给出了反向教导，因此证据1和其他对比文件的不能结合，因而不会破坏本专利权利要求1的创造性。

　　无效决定认定导致适用反向教导的为区别技术特征c“所述无线电接收天线为AM/FM共用天线”。无效决定认为三个区别特征实际解决的技术问题是通过较少天线实现接收无线电信号接收效果好的天线接收装置，对于区别特征c所解决的技术问题未提及；而证据1是使用AM天线与FM天线分置解决接收信号不理想的问题。故二者采用的技术手段相背离，由此证据1存在反向教导。因此虽然在证据1的背景技术和其他现有技术中均披露了该区别技术特征c，但是因“反向教导”而不能与证据1结合，因而不能破坏本专利的创造性。

　　力帆公司不服无效决定，向北京知产法院提起行政诉讼，北京知识产权法院一审判决驳回力帆公司诉讼请求[ii]。一审判决认为，无效决定关于权利要求与证据1的三个区别技术特征所解决的技术问题的认定并无不当；认为对于区别特征c，证据1给出了反向的教导。但与无效决定的认定不同的是，认为区别技术特征实际所解决的技术问题——无线信号接收效果好——是由区别特征a（即天线信号输出端通过天线连接元件与天线放大器信号输入端连接）所带来，而不是区别特征c所带来，一审判决对特征c所实际解决的问题仍未予认定。

　　力帆公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京高院二审认为，证据1是针对背景技术中长棒状伸缩型AM/FM共享天线容易发生故障问题，采用了AM天线和FM天线作分离式设计，因此本领域技术人员根据证据1不会提出通过较少天线实现天线安装方便，无线电接收效果好的天线接收装置的技术问题，故本领域技术人员在证据1基础上，无法获得与其他证据使用AM/FM共用天线的技术手段相结合的技术启示。因此北京高院二审判决驳回上诉，维持原判。[iii]

　　力帆公司不服北京高院的二审判决，向最高人民法院申请再审，主要理由有两点：（1）证据1并不存在阻碍对比文件之间相结合的反向教导。证据1中使用FM和AM分离天线的目的是获得更好的信号接收效果，而本专利的背景技术仅认为多天线会导致安装不方便，并未述及与无线接收效果存在何种关系，且本专利权利要求所涉及的技术方案并没有解决多根天线的使用问题，本专利所采用的AM/FM也并非为克服现有技术多天线的缺陷，故本专利与证据1并不存在为解决相同技术问题而采用背离技术手段的问题。（2）被诉决定对实际解决的技术问题有误，被诉决定关于区别技术特征c“所述无线电接收天线为AM/FM共用天线”所实际解决的技术问题未予认定，而笼统以区别技术特征a“天线信号输出端通过天线连接元件与放大器信号输入端相连接，或直接与同轴电缆匹配相连”、区别技术特征b“所述无线电接收天线通过注塑嵌装或固定卡装在天线外壳内侧上部”和区别技术特征c“所述无线电接收天线为AM/FM共用天线”所解决的技术问题加以代替，并进而得出反向教导的结论，其逻辑存在错误。仅基于区别技术特征c，确定实际解决的技术问题应为“通过较少天线简化产品结构”，对此现有技术没有给出反向教导。在此基础上，相应权利要求不具有创造性。

　　法院判旨

　　最高人民法院裁定再审并作出再审判决，再审判决撤销北京高院二审判决和北京知识产权法院一审判决，并判决撤销国家知识产权局所作出的无效审查决定，判令国家知识产权局对涉案专利重新作出无效审查决定。[iv]

　　最高人民法院认为，根据证据1公开的技术内容，并不足以认定存在相反的技术教导。针对本专利权利要求1实际解决的技术问题，本领域技术人员基于证据1公开的整体技术内容以及本领域的公知常识，能够显而易见地想到本领域中既可以将AM/FM天线共用，也可以将AM/FM分离。因此，本领域技术人员能够获得足够的技术启示对证据1中的AM/FM天线进行修改，相应得到本专利权利要求1的技术方案。

　　1. 应整体考虑现有技术是否给出了技术启示

　　在认定权利要求是否具备创造性时，应考虑是否现有技术整体上给出了技术启示，使得本领域技术人员在面对权利要求实际解决的技术问题时，有动机将最接近的现有技术与本领域的公知常识或其他现有技术相结合，以改进该最接近的现有技术，相应解决该权利要求实际解决的技术问题，获得权利要求请求保护的技术方案。

　　2. 现有技术存在缺陷不必然存在“相反技术教导”

　　关于被诉决定中认定的“相反的技术教导”，通常是相对于技术启示而言的。在考虑一项现有技术是否存在相反的技术教导时，应当立足于本领域技术人员的知识水平和认知能力，从该现有技术的整体上进行分析和判断。对于作为现有技术的专利文件，其背景技术中记载的技术缺陷本质上是该专利的申请人在撰写专利申请文件的一种主观认知，并不代表本领域技术人员必然存在此种客观认知，也不意味着本领域技术人员会受限于与技术缺陷有关的内容，不能从该现有技术得到相应的技术启示。而且即使记载了技术缺陷，还需要进一步考虑该技术缺陷是否与区别技术特征实际解决的技术问题以及技术技术启示的认定有关。

　　3.应综合考虑现有的优点和缺陷，基于实际解决的技术问题整体确定是否存在“相反技术教导”

　　人类社会之所以能够不断发展和进步，重要原因之一在于延续不断的科技创新，持之以恒地对科学技术进行研究和改进。任何一项技术都必然同时具备优点和缺陷。本领域技术人员在面对同时具备优点和缺陷的现有技术，寻找技术启示时，会基于所要实际解决的技术问题，综合考虑各有关因素来进行相应的分析、取舍和判断，从现有技术的整体确定是否存在相应的技术启示或相反技术教导。

　　4.专利权的保护范围应与技术方案的创新程度相适应

　　虽然区别技术特征c明确限定“AM/FM共用天线”，但是在本专利的说明书中，既没有公开本专利中的“AM/FM共用天线”具体实施方式，也没有记载与“AM/FM共用天线”有关的有益效果。对于本领域技术人员而言，此时只能基于本领域的公知常识以及本专利说明书的其他相关内容，相应确定本专利中的“AM/FM共用天线”的具体实施方式和技术效果。在缺乏其他直接证明的情况下，不能认定区别技术特征c中的“AM/FM共用天线”具有应有的技术贡献，不足以使本专利权利要求1具备突出的实质性特点和显著的进步。

　　案件评析

　　在专利确权诉讼中，专利创造性判断是双方争论最多也是争议最多的问题。在创造性判断中，如何确定现有技术文献中是否存在“相反技术教导”或者技术启示，是决定现有技术之间能否结合的核心问题。但是，目前

　　《专利审查指南》仅仅规定现有技术中技术启示的判断规则，对于“相反技术教导”如何判断，则没有明确规定，导致实践中有关相反技术教导的认定存在诸多争议。在本案中，双方的争议焦点是：在无效决定中，关于证据1能否结合其他对比文件评价涉案专利的创造性，即证据1是否存在阻碍对比文件之间相结合的“相反技术教导”的认定是否正确。最高人民法院通过再审判决的判例形式，对“相反技术教导”的判断给出了指引。

　　在《专利审查指南》中对构成技术启示的情形进行了举例说明。技术启示又称技术教导，是创造性判断三步法规定的术语。《专利审查指南》第二部分第四章规定了创造性判断的三步法，其中在是否显而易见判断中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题) 的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的。

　　最高院认为，在判断现有技术是否存在技术启示时，应基于本领域技术人员在知识水平和和认知能力，从现有技术整体上确定是否存在解决权利要求实际所要解决的技术问题的技术启示。而“相反技术教导”通常是相对于技术启示而言的。在考虑现有技术是否存在“相反技术启示”时，应基于本领域技术人员的知识水平和认知能力，要对现有技术进行整体分析和判断。现有技术中记载的技术缺陷不意味着必然不能从现有技术获得技术启示，必须按照技术启示的判断逻辑，确定技术缺陷是否与区别技术特征实际解决的技术问题有关。

　　另外，任何技术都会同时具备优点和缺陷，因此在现有技术中寻找启示或相反教导时，需要基于区别技术特征实际所要解决的技术问题，综合考虑有关因素，分析、判断现有技术从整体上是否存在相应的技术启示或相反技术教导。

　　现结合前述的判断标准，对本案无效决定以及一审、二审判决关于证据1存在“反向教导”的认定，作如下具体分析：

　　1. 首先，应确定区别特征实际解决的技术问题。无效决定关于区别技术特征“所述无线电接收天线为AM/FM共用天线”所实际解决的技术问题的认定不正确。

　　无效决定认为三个区别特征a-c实际解决的技术问题是“通过较少天线实现天线安装方便，无线电信号接收效果好的天线接收装置”，并基于此技术问题，认为证据1是采用AM天线与FM天线分离解决接收无线电信号好的问题，二者所采用的技术手段相背离。

　　但是，对于争议的区别特征c“所述无线电接收天线为AM/FM共用天线”实际解决的技术问题无效决定没有认定，却得出该区别技术特征会导致反向教导的结论，逻辑上存在错误，也不符合审查指南有关创造性的规定。根据该区别技术特征c所实际能够达到的效果，“无线电接收天线为AM/FM共用天线”实际解决的技术问题应该是“通过较少天线简化产品结构”，而非“无线电信号接收效果好的天线接收装置”。原因是：

　　第一，在本专利中并没有记载AM/FM公用天线能够实现接收效果好这方面内容，而本专利背景技术中仅记载了天线安装位置如安装在车内影响接收效果，因而在本专利技术方案中将天线安装在车外的天线壳内，可以取得接收好的效果，但是该效果是由于天线的安装位置，可以避免了车体的屏蔽效应，而非由于AM/FM共用天线所产生，不能作为确定该区别技术特征实际所解决技术问题的依据。

　　第二，“AM/FM共用天线”不能达到接收无线电信号好的效果，众所周知，无线广播中的AM是指调幅波段，包括中波和短波波段，FM是指调频波段。由于波段不同，其波长或频率也不同，其中AM波长更长，FM波长更短。接收天线的长度与接收信号波长是成正比的关系（根据对比文件1的记载天线长度为1/4λ），因此使用一根天线接收二个波段的信号，不会比使用二根相应长度的天线接收二个波段的信号效果好，这对于本领域技术人员而言是公知的。无效决定关于使用共用AM/FM天线较AM和FM分置天线接收效果好的认定，既违背公知的常识，更没有事实依据。

　　第三，在本专利说明书没有明确记载该区别技术特征具体实施例及其技术效果的情况下，该区别特征所能达到的效果只能是本领域技术人员根据本专利的记载和其知识水平、认知能力所能预见到的效果，而采用AM/FM共用天线相对于AM、FM分离天线对于本领域技术人员而言，其能够获得的效果只是天线的数量减少、结构简化。

　　2. 其次，判断基于 “通过较少天线简化产品结构”这一实际解决的技术问题，现有技术整体上是否给出了反向教导。

　　在证据1中，记载现有技术的改进过程中的各个方案：（1）金属长棒型AM/FM共用天线，占用空间大；（2）采用伸缩式金属棒结构，该结构可减少体积，但使用久了会发生伸缩故障，使用不便；（3）故而研发螺旋状天线，将金属棒缠绕成螺旋状，但是接收效果不理想；（4）采用贴覆在玻璃上的玻璃天线，但该种天线造价昂贵且易受干扰；（5）使用天线介电板和电感器形成AM/FM共振匹配回路，减少天线体积；（6）采用了鱼鳍式天线，将无线电接收天线放入鱼鳍式天线装置的壳体内，使AM和FM分置，由于减少天线介电板组件，使天线的体积更小，可放置于车顶，更可提高天线接收讯号效果。其中，方案（1）-（4）为AM/FM共用天线，方案（5）-（6）为AM/FM分置天线。

　　从证据1提供的现有技术的改进路线可以看出，由（1）和（2）到（3）是解决了天线占用空间的问题；由（3）到（6）是解决天线的接收讯号的效果问题，但同时由（3）到（6）天线的数量也由一根变为二根，且二根天线各有自己的信号接收处理电路，结构变得更为复杂。因此根据证据1的记载，（3）的方案相比（6）的改进方案天线数量更少、结构更简单。如果解决技术问题仅为 “通过较少天线简化产品结构”而不考虑接收讯号效果，本领域技术人员会考虑采用（3）AM/FM共用天线的方案而非采用（6）的AM和FM分置天线的方案，即对比文件1的记载并不会阻碍本领域技术人员的这种选择。也就是说，本领域技术人员根据所要解决的技术问题，选择的现有技术的技术手段，与本专利没有不同，并不存在所谓技术手段背离的情形，因而证据1并不会给出解决前述技术问题的反向教导。

　　3. 证据1将背景技术中AM/FM共用天线改进为AM、FM分离天线是否会产生“反向教导”，阻碍证据1与其他对比文件的结合。

　　可能会有人质疑，证据1发明思路是从AM/FM共用天线改进为AM、FM分离天线以获取更好的接收讯号效果，从技术进步角度应该后者较前者更为先进，如果将后者改为前者，是否技术的倒退，是否会阻碍本领域技术人员的改进动机？

　　关于这个问题，笔者认为结论是否定的。不可否认，技术创新往往是在现有技术的基础上进行改进而获得，技术也是在不断的改进中不断发展进步，这是不争的事实。但是在发明创造过程中，一项技术改进方向通常是根据发明目的或发明所要解决的技术问题而确定，不同的发明目的或不同的技术问题，其改进方向可能完全不同。以本案为例，如果发明人的发明目的是“通过较少天线简化产品结构”，在针对证据１的改进中，发明人优先考虑的可能是如何减少天线的数量，从而简化天线装置的结构，进而采用AM/FM共用的方案；如果发明人的发明目的是“改善天线的接收效果和接收质量”，那么发明人优先考虑的肯定不是减少天线的数量，而是进一步增加天线信号的接收效率，如针对不同波段使用专用的天线进行接收、对接收的信号进行进一步的处理等等，但是该改进措施同时也会使得天线装置的结构也变得更加复杂、天线成本也更高。

　　任何一项技术有其优点往往也伴随着缺陷，这些优点和缺陷不是一成不变的，而是随着实际要解决的技术问题不同，优点和缺点之间也会发生转化：优点可能会变成缺点，缺点也可能变为优点。正如“AM/FM共用天线”的技术方案，对于解决“通过较少天线简化产品结构”这一技术问题而言是优点，而对于“改善天线的接收效果和接收质量”这一技术问题而言则是缺陷。

　　因此，笔者认为发明目的的确定过程实际上是价值选择的过程，不存在孰优孰劣的问题，不能认为选择“通过较少天线简化产品结构”的改进方案相比选择“获取更好接收信号质量”的改进方案，就存在技术上倒退，更不会因此而产生反向教导，阻碍现有技术文献之间的结合。

　　小结：本案中，有关反向教导的争议，实际上是如何确定区别技术特征所实际解决的技术问题的争议，由于确定的实际解决的技术问题不同，得出完全不同的结论。因此判断一项现有技术是否存在反向教导，应从区别技术特征所实际解决的技术问题出发，判断现有技术采用的技术手段与对象专利采用的技术手段是否相背离，是否整体上给出了相反技术教导。“相反技术教导”通常是相对于技术启示而言的，现有技术背景技术记载的缺陷是申请人的主观认知，不代表本领域技术人员的一定会受限于与技术缺陷有关的内容，需要进一步考虑该缺陷是否与区别技术特征实际解决的技术问题有关。本领域技术人员在面对同时具备优点和缺陷的现有技术，寻找技术启示时，会基于所要实际解决的技术问题，从现有技术整体上确定是否存在相应的技术启示或相反技术教导。如果判断的前提错误，难言结论正确。

　　参考文献

　　[i] 参见国家知识产权局第25637号无效审查决定。

　　[ii] 参见北京知识产权法院行政判决书（2015）京知行初字2699号。

　　[iii] 参见北京市高级人民法院行政判决书（2018）京行终6295号。

　　[iv]参见最高人民法院行政判决书（2019）最高法行再268号。