文/北京集佳知识产权代理有限公司 邢雨辰

　　与包括中国在内的大多数国家和地区类似，欧洲专利局（European Patent Office，EPO）在发布的《欧洲专利公约》（European Patent Convention，简称EPC）在第82条中规定了专利申请应该只限于一项发明相关或者属于一个发明构思的一组发明（The European patent application shall relate to one invention only or to a group of inventions so linked as to form a single general inventive concept，EPC Art. 82），同时，在判断多项发明是否属于同一个发明构思的标准同样采用了“技术上相互关联，包含相同或相应的特定技术特征”(only if there is a technical relationship between the claimed inventions involving one or more of the same or corresponding special technical features, GL F-V, 2)的标准。

　　然而，在欧洲专利申请的流程中，审查员下发单一性问题的时机与答复单一性问题需要遵循的规则与中国等国家和地区存在较大的区别，这要求申请人和代理机构在针对欧洲专利申请进行撰写和答复时需要采取与国内申请不同的策略和思路，也因此给申请人和代理机构带来了新的挑战。

　　以中国专利申请为例，当审查员认为权利要求不存在单一性时，往往会在进行详细的检索前下发一个包含单一性问题的审查通知书，在该审查通知书中将对权利要求划分为多个发明，并要求申请人在多个发明中进行选择。申请人所选择的发明可以将作为后续检索与审查的基础，而未被选择的发明需要从权利要求中删除。此外，如果申请人不同意审查员的单一性结论，可以在答复该审查通知书时提交相应的反驳理由。在答复该审查通知书时，申请人往往不需要缴纳额外的费用，同时，审查员在申请人就未被选择的发明进行分案之前，也不会对未被选择的发明进行任何检索。当然，国内专利申请的单一性还存在其他规则上的细节，由于本文重点并非国内的相关规则，笔者在此不进行展开。

　　相比之下，欧洲专利申请的检索和实质性审查是较为独立的两个环节，申请人会首先收到伴随着检索意见的检索报告，随后，在确认进入实审并针对检索意见中所提出的问题提交答复之后，申请才会进入实质性审查阶段。在这一审查流程中，对单一性的判断是由检索机构在进行检索之前做出的，因此如果检索机构认为申请的权利要求存在单一性问题，会在做出检索报告之前向申请人下发一次额外的通知，此时，可能会出现两种情况。

　　第一种情况基于EPC的“一类一独权”要求，即除少数情况之外，在产品、过程、装置和使用四大类中，每一大类仅允许出现一个独立权利要求。该规则出现在EPC实施细则第43条第2款中，所限定的例外情况包括“相互关联的产品”、“同一产品或者装置的不同使用方法”以及“针对特定问题的可相互替代且不适合写入在单一权利要求中的多种解决方法”（a European patent application may contain more than one independent claim in the same category (product, process, apparatus or use) only if the subject-matter of the application involves one of the following：(a) a plurality of interrelated products; (b) different uses of a product or apparatus, (c) alternative solutions to a particular problem, where it is inappropriate to cover these alternatives by a single claim，EPC Rule 43(2)）。如果检索机构在检索之前初步判断专利申请不符合上述例外情况且不符合“一类一独权”，那么会依据EPC实施细则第62a条第1款要求申请人指明符合上述规则的权利要求作为后续的审查基础，也即，检索机构会通知申请人未返上述规则的大类以及对应的多个独立权利要求，而申请人需要为具有多个独立权利要求的大类选择一个独立权利要求，或者选择多个符合上述例外情况权利要求（invite the applicant to indicate, within a period of two months, the claims complying with Rule 43, paragraph 2, on the basis of which the search is to be carried out，EPC Rule 62a(1)）。

　　在该种情况下，如果申请人没有在两个月之内答复检索机构的上述通知，那么检索机构将默认申请人选择该大类中的第一个独立权利要求作为审查基础（If the applicant fails to provide such an indication in due time, the search shall be carried out on the basis of the first claim in each category，EPC Rule 62a(1)）。

　　第二种情况则更贴近国内申请人理解中的单一性问题，即检索机构在进行初步的判断之后，认为权利要求中的不同独立权利要求包含了多个发明，或者在考虑现有技术带来的新颖性问题之后，认为同一独立权利要求下的不同从属权利要求实质上包含了多个发明（即后验的单一性问题）。此时，检索机构并不会直接下发一个单独指向单一性问题的通知，而是会在完成对权利要求中第一个发明的检索之后，依据EPC实施细则第64条第1款下发一个部分检索报告（draw up a partial search report on those parts of the application which relate to the invention, or the group of inventions within the meaning of Article 82, first mentioned in the claims，EPC Rule 64(1)）。在部分检索报告中不仅会包含第一个发明的检索结果，也会要求申请人确认是否需要就其他的未检索的每一个发明缴纳附加检索费（shall inform the applicant that, for the European search report to cover the other inventions, a further search fee must be paid, in respect of each invention involved, within a period of two months，EPC Rule 64(1)）。如果申请人选择就部分或者全部未检索的发明缴纳附加检索费，检索机构随后会下发包含所有缴纳了检索费的发明的正式检索报告。相反，如果申请人在该通知的两个月答复期届满前未缴纳任何附加检索费，检索机构会默认申请人仅要求检索第一个发明，随后会下发与部分检索报告内容基本一致的正式检索报告。

　　与国内单一性规则类似，未缴纳附加检索费的发明在后续无法作为当前欧洲专利申请的审查基础，审查员也大概率会在后续审查中要求申请人删除未检索的发明所对应的权利要求。同时，在当前申请的后续审查中，申请人不能使用未缴纳附加检索费的发明所对应的特征来对权利要求进行修改。

　　然而，与上述后果密切关联、同时又与国内单一性规则迥异之处在于，申请人无法就部分检索报告提交对单一性问题的任何争辩或者对权利要求的任何修改。事实上，在部分检索报告下发后、正式检索报告得出前的这一时间段内，申请人所能够主动进行的行动仅限于缴纳附加检索费。申请人可以对单一性问题进行争辩或者修改的时机，仅在收到正式检索报告之后才可以进行。

　　不难看出，上述“先缴费再处理问题”的程序会给申请人带来一个两难的困境：针对任一未检索的发明，如果缴纳了附加检索费，一旦后续的正式检索结果证明该发明所对应的特征实际上也没有新创性，那么相当于浪费了这些检索费；而如果不缴纳附加检索费，一旦后续审查中发现该发明可对应的特征实际上有可能有新创性，也无法再用来修改权利要求，只能采用分案的方式进行审查。

　　当然，EPO对此给出了一个看似公平的救济途径，即如果在后续审查过程中确认单一性问题有误，那么即使在部分检索报告之后未缴纳附加检索费，同属于第一个发明的权利要求也需要进行进一步的检索。而如果申请人已经缴纳检索费的多个发明之间被确认不存在单一性问题，多缴纳的检索费用可以退还（Any fee paid under paragraph 1 shall be refunded if, during the examination of the European patent application, the applicant requests a refund and the Examining Division finds that the communication under paragraph 1 was not justified，EPC Rule 64(2)）。显然，该规则的目的在于减弱申请人对浪费检索费的顾虑，即鼓励申请人认为单一性大概率有误的情况下通过缴纳附加检索费来确保后续审查中能够使用相关发明进行权利要求的修改。

　　但是，上述救济措施实际上仍然无法解决申请人的核心诉求。在国内针对单一性问题的审查中，如果申请人认为审查员所指出的单一性问题合理，申请人可以通过修改权利要求之间的引用关系来克服单一性问题。例如，可以将一条独立权利要求修改为形式上或者实质上引用另一条独立权利要求，或者在后验单一性问题的情况下将两条并列的从属权利要求修改为一条引用另一条的引用关系。但是，该途径在欧洲专利申请中并不存在：由于部分检索报告到正式检索报告之间没有主动修改的时机，缴纳附件检索费的要求仅针对首次检索时的权利要求状态，申请人无法通过修改引用关系来规避缴费。因此，即便申请人想要在后续审查中通过修改引用关系来避免因为单一性问题删除其他发明所对应的权利要求，但保留这些权利要求特征的前提仍然是特征需要经过检索。也就是说，申请人仍然需要在部分检索报告下发之后缴纳附加检索费。在一个比较极端的例子中，检索机构针对权利要求1检索到了非常相关的新颖性文件，而权利要求2-10分别引用权1来解决不太相似的技术问题，那么审查员可能会将权利要求2-10视为9个不同的发明来提出单一性问题，此时申请人将会面临非常尴尬的情况，被迫在高额附加检索费和放弃本案大部分技术方案之间做出选择。一个更为有趣的后果是，申请人可能会发现，有些与主要方案效果差异较大的技术方案，与其一开始写在从属权利要求中，还不如仅保留在说明书实施例中根据后续审查情况“伺机而动”。

　　当然，EPC的上述规则的主旨在于通过对申请人的权利进行一定限制来实现较为高效的检索。也即，申请人在欧洲提交申请时即需要避免在权利要求中纳入过多过杂的发明内容来降低审查员的审查负担，而不是寄希望于后续探明审查员的底线之后再进行修改。不过，在处理欧洲专利申请时，上述特殊的单一性规则和通知流程可能会给习惯于国内或者一般国家和地区专利法规的申请人带来极大的潜在的风险。为了规避这些风险，国内申请人尤其需要注意在提交欧洲专利申请时从以下三方面来采取预防措施。

　　首先，申请人要善用欧洲专利申请的权利要求引用规则。与中国等国家和地区不同，EPO是少数完全放开多项引用多项的审查机构，而在欧洲专利审查指南中明确规定了从属权利要求和其引用的权利要求不得被分类在两个不同的发明组中（A dependent claim and the higher-ranking claim on which it depends cannot be grouped into two different groups of inventions，GL F-V, 3.2.3）。因此，如果在专利申请中能够构建尽可能多的让从权之间进行引用，那么就可以在一定程度上因为单一性问题而需要在缴费和丧失特征之间进行抉择。例如，如果权利要求2和3分别引用独独立权利要求1，那么在权利要求1不具有新颖性的情况下，权利要求2和3之间会面临后验单一性问题，检索机构会对权2进行检索并要求申请人缴纳权3的附加申请费，如果申请人不缴费，那么权3的附加特征无法在后续审查中作为新创性的修改基础。但是，如果权利要求2引用独立权利要求1，同时权利要求3引用权利要求1或者2，那么即便权2和引用权1的权3之间面临后验单一性问题，申请人未缴附加检索费的情况下审查员也会对权2和引用权2的权3进行检索，因此权3的附加特征仍然可以在后续审查中作为新创性的修改基础。

　　当然，申请人构建尽可能多的从权引用关系的同时，仍然需要保证引用关系本身是尽可能清楚的，而不是简单的让所有的从权都多引之前任意权利要求。特别需要注意，如果过分的多引产生了大量矛盾的技术方案或者缺失中间范围而无法实施的技术方案，检索机构有很大概率会认为权利要求显著不清楚或者显著不可实施，从而依据EPC实施细则第63条第1款要求申请人将在检索前将权利要求的引用关系修改清楚（If the European Patent Office considers that the European patent application fails to such an extent to comply with this Convention that it is impossible to carry out a meaningful search regarding the state of the art on the basis of all or some of the subject-matter claimed, it shall invite the applicant to file, within a period of two months, a statement indicating the subject-matter to be searched，EPC Rule 63(1)）。虽然该修改不会对权利要求的保护范围带来实质损害，但仍然会给申请人带来一定的申请成本。

　　此外需要注意，在欧洲专利申请中，权利要求之间的引用关系需要得到说明书明确无误的支持。也即，如果权3引用权2，那么说明书中需要有语言能够明确支持权3附加特征和权2的附加特征可以出现在同一个实施例中。考虑到实践中EPO并不认可“实施例之间无矛盾即可结合”这样的套话作为特征可结合的证据，申请人在专利撰写阶段（无论是优先权撰写、PCT撰写还是直接在欧洲申请的专利撰写）就需要在说明书中仔细措辞，从而保证无矛盾的各个实施例之间具有明确关联。

　　其次，申请人要依据方案的重要程度对权利要求进行排序和构建。从之前对EPO相关规则的描述不难看出，无论是部分检索报告还是对第62a条第1款下发通知无答复的情况，检索机构都会默认将排序在最前的权利要求或者发明视作检索对象。因此，申请人在权利要求的撰写阶段就需要对权利要求特别是从属权利要求所代表的技术方案的重要性有明确的认知，当并列方案（即对应权利要求无法相互引用的方案）不可避免的情况下，将更为重要的方案所对应的权利要求提前，将较为次要的方案所对应的权利要求的相应推后。如此，可以确保申请人在部分检索报告阶段就可以最大限度的把握最重要方案的授权前景，从而为是否缴纳附加检索费提供参考。相反，如果仅仅是依照说明书中的方案出现顺序来构建权利要求，很有可能导致在存在单一性问题的情况下无法从部分检索报告中获取有价值的检索结果。

　　显然，对于并列方案，对权利要求的排序可以在欧洲提交申请的阶段再进行。也即，即便优先权或者PCT申请中对应的权利要求为按照重要性排序，在进入欧洲时也可以通过主动修改等方式进行重排而不引起修改超范围问题。因此，与引用关系调整的措施相比，排序措施更为灵活，甚至可以参考其他国家和地区的同族审查情况来进行。

　　第三，申请人如果在提交欧洲专利申请前通过自我评估能够预测到潜在的单一性问题，那么可以在进入欧洲时将重要性较低的发明从权利要求中删除，从而以一套单一性较强的权利要求进入欧洲。这样，被删除的发明将不会具有明确的“未检索”标签，从而在不缴纳附加检索费的同时依然保留后续审查中作为修改基础的可能性。