【关键词】 技术转让（许可）合同 合同自由原则 限制竞争行为

　　技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。基于上述概念，依照《中华人民共和国合同法》有关规定，技术转让（许可）合同分为：技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同。《合同法》第342条规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。

　　《合同法》第323条明确规定，订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。该条是关于技术合同订立以及履行所达到的法律目的的强制性规定，尤其是该条中的“应当有利于科学技术的进步”，假如当事人之间所订立的技术合同不利于“科学技术的进步”，那么当事人之间订立的技术合同时否符合法律所确定的价值，依据《合同法》第323条，当然可以得出否定性的结论。再进一步，假如当事人之间所订立的技术合同不利于“科学技术的进步”，应当承担什么样的法律责任，《合同法》第329条给与了明确的答案，即：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。这就是本文中所涉及的技术转让（许可）涉及限制竞争行为。

　　一、“合同自由原则”与“非法垄断技术、妨害技术进步”法律制度的关系

　　技术合同的标的是技术成果，而技术成果是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。技术成果包括（但不限于）专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等[1]。

　　所谓合同自由原则，指参加民事活动的当事人在法律允许的范围

　　《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿的原则。《合同法》第4条也规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预[3]。

　　以上即为有关民事法律关于合同自由的规定，应当说合同自由不仅仅是民事法律的基本原则，也是市场经济最基本的原则。至于合同自由原则的含义，应当包括一下三个方面，第一是当事人自由决定是否缔结合同；第二同谁缔结合同关系；第三决定合同关系的内容，并不受非法干预。技术转让（许可）合同属于民事法律关系的一种，当然也应但坚持合同自由原则。但是技术转让（许可）合同因其所规制标的的特殊性，又往往受到限制竞争法律制度的调整，因此合同自由原则在一定程度上似乎受到了钳制，分别表现在以下几个方面：

　　1、合同自由原则的第一点是，当事人自由决定是否缔结合同。也就是说合同当事人对于自己是否需要通过合同获得权利，承担义务拥有自主权。例如，房屋所有权人当然有权决定是否将其所有的房屋予以出卖，这种权利不应但受到干预。对于大多数技术转让（许可）合同而言，其实也应当遵循上述原则。例如，专利权人当然有权利决定是否通过缔结合同将其专利权转让、或者许可第三人使用。但是在有些技术市场中，拥有技术的权利人对于市场具有绝对的控制力，并且该技术已经形成事实上的技术标准，而与该权利人同为同业竞争者如果要进入这个市场，则必须使用该事实技术标准，但是大多数情况下拥有技术的权利人当然不希望竞争者蜂拥而至与其竞争，于是该权利人惯用的手法则是拒绝向竞争者许可该技术，从而维护其垄断地位，限制市场竞争。例如2003年1月，美国思科系统有限公司宣布对中国华为技术有限公司及其子公司就华为非法侵犯思科知识产权在美国提起法律诉讼。在这个案件中，思科公司通过软件源代码和技术文档已经在相关市场取得了近乎垄断的地位，同时思科在路由器市场占据了80％左右的市场份额，因此可以认为思科使用其软件源代码和技术文档限制竞争的行为涉嫌构成禁止滥用知识产权的行为[4]。

　　如果是上述情况，那么拥有技术的权利人拒绝许可同业竞争者使用上述技术标准的行为就应当被认定为无效，所以在这种情形下，似乎当事人决定是否缔结技术许可合同的权利被剥夺。但是事实上，当事人所谓失去合同自由是因为当事人的行为违背了市场经济所要求的“竞争”特性，属于滥用垄断地位的表现，因此应当被禁止。

　　2、合同自由原则的第二点是，当事人同谁缔结合同。同样在技术市场中，当一方当事人居于垄断地位，从维护自身利益考虑，自然不愿意将技术许可同业竞争者使用。如上所述，如果合同当事人构成了滥用知识产权行为，竞争者同样可以获得对有关技术的使用。

　　3、合同自由的第三当是，事人决定合同关系的内容，并不受非法干预。关于此，合同的内容本应当是合同当事人自主的权利，但是在技术转让（许可）合同中，例如许可方无正当理由的要求被许可方在获得技术的同时，必须获得另外的无关的技术，或者购买非必需的原料、设备，则类似的条款就有可能构成“搭售”；再例如，技术转让（许可）合同中转让人要求受让人对于利用技术所生产的商品的销售必须不能低于某个价格，或者通过技术转让（许可）合同限制另一方当事人的产量，如此也有可能构成“非法垄断技术、妨害技术进步”，从而导致技术转让（许可）合同无效或者有关条款无效。

　　从以上看来，似乎“非法垄断技术、妨害技术进步”制度与“合同自由原则”格格不入。但事实上二者均是市场经济的内在要求。“非法垄断技术、妨害技术进步”制度是通过反对限制竞争和推动竞争来提高企业效率和增进消费者的福利，因为只有在市场竞争压力下，企业才会降低价格，改善质量和进行技术创新[5]。而合同自由也是指在法律允许范围内的自由，并非不受限制的自由，法律也不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会。

　　另外技术转让（许可）合同标的中的专利、技术秘密、计算机软件等，均有一个鲜明的特征，就是法定的排他性，具体是指上述技术成果的权利人不仅自己有使用（包括许可第三人使用）或者不使用上述技术成果的使用权，同样也有禁止他人未经授权进行使用的排他权。当然这种所谓的“法定排他权”其实就是由上述技术成果所归属的对应得法律、法规所赋予的“合法的垄断权”。既然如此，为什么《合同法》第329条还要特设反垄断的条款？其实这里的“垄断权”有合法、非法之分，区分的标准就是权利人对于“垄断权”的行使是否超越了法定的界限，在界限之内的就称之为“合法”，超越界线的就称之为“非法”。在此，对以上问题逐一说明，技术成果的权利人对于技术成果所享有的“垄断权”应当为法律所保护，法律之所以保护这种“垄断权”，是因为惟有保护这种“垄断权”，保护权利人基于技术成果获享利益的前提下，才可以更好地激发权利人不断投入研发力量，如此循环，才能实现技术进步和社会进步。但是矛盾往往在于权利人希望将这种法律赋予的“垄断权”用到极致，例如排他性回授、限制转售、搭售等人为地侵害了其他同业竞争者的开展正当竞争的权利，所以这种能够促进技术进步和社会进步的技术垄断会随着“垄断权”的不正当运用而扭曲为阻碍技术进步和社会进步的反竞争的活靶子。正是基于上述制度性安排，所以《合同法》第329条才特设了反对限制竞争的条款。

　　如上所述，技术转让（许可）合同根本性地目的在于促进技术进步和社会进步，如果不能够达到上述目的，则意味着技术转让（许可）合同目的的落空。

　　二、各国对于技术转让（许可）涉及“非法垄断技术、妨害技术进步”问题的规定

　　1、美国关于技术转让（许可）涉及“非法垄断技术、妨害技术进步”问题的规定

　　准确的说，美国有关“非法垄断技术、妨害技术进步”的制度统一规定在反垄断的法律制度中。因此以下的说明中“反垄断”的概念代替“非法垄断技术、妨害技术进步”概念。

　　美国主要依据反垄断法限制有关专利许可种涉及反垄断问题。美国的反垄断法律体系主要由1890年的《谢尔曼法》（Sherman Act）、1914年的《克莱顿法》（Clayton Act）以及《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Conmission Act）共同构建成了美国反垄断法的体系。早期美国队于技术转让（许可）合同中的垄断问题，持敌视态度。尤其是20世纪70年代早期，美国司法部反托拉斯局通过列举一系列的本身违反行为公布了其关于专利许可的强制政策，这些规则被称为“九不准”，其分别是（1）搭售协议（要求被许可方从许可方处购买非专利材料时非法的）；（2）改进的转让或排他性回授；（3）对许可产品的再销售的限制；（4）限制被许可方交易费专利产品和服务的自由；（5）许可授予的排他性；（6）强制打包许可；（7）授予许可的条件是被许可方同意支付与销售不成比例的使用费；（8）对由专利方法制造的非专利产品的销售进行限制；（9）规定被许可方出售许可产品时的价格[6]。“九不准”原则发布后，美国司法部依据这些原则对许多涉及知识产权的限制竞争行为提出了指控。然而美国最高法院在1977年大陆电视公司诉西尔维尼亚公司一案的判决中，对一个纵向地域限制适用了“合理的原则”，美国司法部对限制竞争的技术转让（许可）不再一律适用“本身违法原则”。20世纪80年代，随着里根政府上台，美国司法部和美国法院对技术转让（许可）合同中的限制性竞争条款表现出更为宽容的态度。1988年，美国司法部在《国际经营活动中的反托拉斯实施指南》对1977年的指南进行了较大幅度的调整，1988年的指南并未列举任何违法或者合法之授权契约限制条款，而完全以该种限制所可能造成的违反竞争性欲可能产生之经营效益予以比较，作为判断该项限制合法性之标准[7]。

　　1995年由美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《知识产权许可得反托拉斯指南》，该指南的基本观点是，知识产权法和反托拉斯法没有原则的冲突，它们的共同目的是推动创新和增进消费者福利。基于此，指南提出美国政府机构审查知识产权许可限制竞争依据的三原则：第一、知识产权与一般财产处于平等地位，即知识产权不能不受反托拉斯法的约束，也不应受到反托拉斯法的特别质疑。第二、出于反托拉斯分析之目的，不应推断知识产权等同于垄断地位。即与知识产权相关的产品或者技术虽然具有排他性，但它们一般存在事实上或者潜在的竞争者，从而可以阻却市场支配力的产生。另一个方面，即便知识产权确实产生了市场支配力，这个市场支配力本身不违反反托拉斯法。第三、知识产权许可有利于企业间实现优势互补，从而普通具有推动市场竞争作用。但是，指南也指出，知识产权许可尽管普遍具有增大社会福利和推动竞争的效果，但仍然会出现反竞争的问题。因此，指南也指出，知识产权许可尽管普遍具有增大社会福利，但仍会出现反竞争的问题。因此，指南提供了分析知识产权许可中反托拉斯问题的框架。美国是判例法国家，研究知识产权领域的反托拉斯法必须注重美国法院的判决。实际上，《知识产权许可的反托拉斯指南》就是美国法院司法实践的总结[8]。

　　1995年由美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》在内容上共包括六个部分：第一部分关于知识产权保护与反垄断之间的关系；第二部分是关于知识产权与市场支配力的关系以及许可对鼓励竞争的益处；第三部分界定了货物市场、技术市场和创新市场，横向以及纵向关系以及许可限制的评估体系；第四部分是根据合理原则评估许可安排的一般原则；第五部分具体分析了横向限制、维持转售价格、搭售安排、排他性交易、交叉许可与联营安排、回授以及知识产权的购买等问题；第六部分为无效知识产权的执行。

　　2、欧盟关于知识产权许可中涉及反垄断问题的规定

　　1996年欧共体委员会依照理事会的授权，将《专利许可协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》与《技术秘密协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第556/90号条例》两个条例进行了合并和修改，以推动欧共体企业间的技术转让，并发布了《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》。2004年4月7日，欧洲委员会通过了新的《关于对若干技术转让协议适用条约第81条第3款的第772/2004号条例》（以下简称第772/2004号条例），该条例取代了1996年欧共体委员会通过的《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》。第772/2004号条例对于有关专利许可、专用技术许可以及计算机软件著作权许可适用竞争政策进行新的界定，第772/2004号条例更侧重于以新的经济分析方法作为分析限制性行为构成的基础。与此同时，欧共体委员会还发布了《欧共体条约第81条适用于技术转让协议的指南》。需要说明的是，第772/2004号条例和指南中的“技术”的概念包括专利和专利申请、实用新型和实用新型申请、外观设计、植物育种者权、半导体产品布图设计、医药产品的补充保护证书和其他能够获得这种补充保护证书的产品的补充保护证书，软件著作权和技术秘密[9]。

　　（1）第772/2004号条例在更大范围内对于技术转让（许可）合同中的限制性条款进行必要的审查。因此技术转让（许可）合同当事人在签订合同时，必须依照第772/2004号条例的规定就有关限制性条款进行事前的判断。

　　（2）第772/2004号条例将技术转让（许可）合同当事人各方之间的关系区分为竞争性关系和非竞争性关系，其中对于存在于竞争关系合同当事人之间的审查更为严厉。以专利技术转让合同为例，如果合同当事人各方存在竞争关系，并且合同各方当事人所占据市场份额之和超过了相关技术市场和产品市场份额的20%，那么该专利技术转让合同中的有关限制性条款不能被给与豁免，应当接受审查；如果合同当事人各方不存在竞争关系，在合同各方当事人所占据市场份额之和超过了相关技术市场和产品市场份额的30%时，该专利技术转让合同中的有关限制性条款不能被给与豁免，应当接受审查。因此第772/2004号条例对于竞争关系和非竞争关系的合同当事人进行了区别对待。

　　（3）第772/2004号条例中对于在技术转让（许可）合同中约定的绝对限制的条款规定有，竞争者间协议中的绝对限制（包括固定向第三方销售的产品的价格、产量限制、市场划分、对于任何一方进行研发工作的能力的限制；非竞争者间协议中的绝对限制（包括向第三方销售产品的价格固定、被许可方对于包含了许可技术的产品的被动销售的限制）。

　　（4）第772/2004号条例规定的不视为限制竞争的条款包括：保密义务；被许可方不进行再许可得义务；假定许可技术在协议有效期后仍保持有效和可执行、在协议有效期后不使用许可技术的义务；协助许可方执行许可得知识产权的义务；支付最小使用费或生产最低数量的包含许可技术的产品的义务；使用许可方的商标或在产品上指出许可方名字的义务[10]。

　　3、《国际技术转让行动守则》关于在技术转让过程中限制竞争行为的规定。该守则以列举的方式规定了以下限制型行为：

　　（1）单方面的回授条款。即片面要求受让方取得技术后，对技术的改进，无偿、非互惠地转让或回授给许可方或者许可方指定的其他任何企业。

　　（2）对效力不表示异议条款。即规定受让方对被转让专利或其它保护性发明的有效性，不表示异议的条款。

　　（3）独家经营条款。限制受让方取得与许可方所转让的类似技术、竞争型技术的条款，或限制许可方就有关产品签订销售协定、代理协定、制造协定，而且，这种限制并非为确保许可方取得合法利益所必需，为确保所转让技术机密性所必需。

　　（4）限制研究条款。限制受让方从事技术研究和发展，包括受让方按当地情况吸收和更改受让技术，限制受让方实行与新产品、新工艺、新设备有关的研究发展计划。

　　（5）对使用人员的限制条款。即不合理要求受让方适用许可方指定的人员，限制使用受让方国家人员，但在开始阶段为了保证转让技术的质量和开始使用技术时的效率而需要除外。

　　（6）限定价格条款。许可方要求对受让方取得技术后，利用技术制造产品的价格或提供有关服务的价格进行管制，限制受让方自行确定价格的自由。

　　（7）限制修改技术的条款。即禁止受让方按当地的实际情况对技术进行更改或进行革新，即使这种更改是受让方自行负责；迫使受让方在设计上或规格上接受不愿意或不必要的更改，但这些更改影响许可方的质量保证或性能保证责任的除外。

　　（8）包销或独家代理的限制条款。即要求受让方把产品的包销权或产品的独家代理权授予许可方或许可方指定的代理人，而不得授予其他人。

　　（9）附带条件安排的条款。即强制受让方接受其不愿意要的额外技术、货物、设备或服务的条件，限制受让方获得技术、货物来源的条件等，以此来限制受让方取得其所需的技术。

　　（10）出口限制条款。是指对受让方利用技术制造产品的出口地区和数量，或规定产品出口价格必须事先得到许可方同意的限制。

　　（11）共享专利或互授许可协定及其他安排条款。要求受让方与其订立共享专利或互授许可协定，对技术转让的地区、数量、价格、顾客、市场进行限制，支配某一工业部门或市场，因而不正当地限制新技术的发展。

　　（12）限制宣传条款，限制受让方对其产品或服务进行广告宣传，或要求须事先征得其同意，但涉及许可方声誉、产品责任或保护消费者的除外。

　　（13）工业产权期满义务条款。即要求受让方在工业产品已经期满、失效或被撤销后，仍支付使用费或承担其他义务，或与受让方签订期限较长的许可协议，使受让方往往在专利技术失效后，还要承担支付技术使用费的义务。

　　（14）限制使用协议期满后技术条款。即限制受让方在协议期满后使用该技术 [11]。

　　4、与贸易有关的知识产权协议（以下简称“TRIPS”协议）对反竞争行为的禁止性规定，是当今国际贸易规范中的基本的反垄断规范。其中“TRIPS”协议在其基本原则的规定中，特别规定了下列内容：“在与本协议的规定相一致的情况下，需要采取适当的措施防止权利人滥用知识产权、实施不合理贸易限制行为或者由海地影响国际技术转移。”[12]。尽管“TRIPS”协议对于限制型商业条款作出了禁止性规定，但是“TRIPS”协议也只列举了三种各国公认的限制竞争条款：

　　（1）独占性的返授条件。即要求技术的被许可方取得技术后对技术作出的改进，必须无条件地回授给技术的许可方或者许可方指定的其他企业。

　　（2）禁止对有关的知识产权的有效性提出异议的条件。即技术的被许可方对其所拟欲取得的专利技术或者其他相关知识产权的有效性，不得提出任何异议。

　　（3）强迫性的一揽子许可证。即指技术的许可方在许可协议中，除协议技术之外，强迫被许可方接受的其他被许可方不需要的专利技术、产品、设备或服务的来源等。“TRIPS”协议所列举的上述三种类型的限制性竞争行为，基本在较多国家被认定为典型的限制商业性竞争行为。