原告（上诉人）：湖南神力实业有限公司

　　被告（被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会

　　第三人：爱宝工业有限公司

　　代理人：北京市集佳律师事务所律师 桂庆凯

　　第三人爱宝工业有限公司（下称爱宝公司或第三人）成立于1977年，英文名称的主要部分就是ABRO。“ABRO”为第三人创始人所独创，是第三人的创始人通过取其女婿名字“ABRAHAM”的前两个字母“AB” 和其女儿名字“ROSEMARY”的前两个字母“RO”组合而成。第三人从1939年就将“ABRO”起作为商标使用。目前，第三人的“ABRO”产品销售遍布全球超过137个国家，在全世界范围内享有盛誉。自1995年以来，第三人在中国的广东、成都、上海、武汉、北京各地对“ABRO”产品进行了大规模的持续宣传。第三人的产品于1996年进入中国大陆，包括管道胶带、排气设备封闭粘合剂、后视镜粘合剂、硅胶树脂粘合剂、强力胶、挡风玻璃修复胶带等。

　　从1995年到1998年，爱宝公司陆续在中国大陆申请注册“ABRO”商标，获准注册类别包括第1、2、3、4、7、9、17类，核定使用商品包括环氧钢粘合剂、油漆粘合剂、消防水龙带和压力灵敏带（即喷漆胶纸，管道胶纸和包装胶纸）等。

　　2002年，爱宝公司在广东贸易展上发现湖南神力实业有限公司（以下称湖南神力）展出假冒“ABRO”产品进行了投诉。 2002年6月4日，湖南神力向商标局申请在第16类文具或家用胶带等商品上注册“ABRO”商标（以下称被异议商标）。

　　2002年11月，案外人深圳神力铃胶水包装厂因擅自在自己生产的“ABRO”品牌家庭粘胶剂外包装盒上，伪造爱宝公司产地、厂名、厂址等标记，受到了工商部门的处罚，将深圳审理令胶水包装厂的假冒产品图片与爱宝公司产品目录的产品图片进行比对，发现假冒产品与爱宝强力胶等产品的包装几乎完全一样。在工商调查中，神力铃的负责人卢晖称，其生产的“ABRO”商标的粘合剂是经湖南神力公司授权许可的，湖南神力的原法定代表人袁宏伟系其丈夫。

　　2003年10月17日，湖南神力因在第95届广交会上展出“ABRO”产品而被爱宝公司投诉，工商部门出具的当场处罚决定书上有当时湖南神力法定代表人袁宏伟的签字。同时，袁宏伟还签字承诺在展会期间不展出、经营涉嫌侵权产品。

　　2003年，被异议商标经初审公告，爱宝公司于2003年9月3日向商标局提出异议。2004年，商标局作出异议裁定，裁定被异议商标不予注册。湖南神力不服，向商评委提出复审请求。2006年1月4日，商评委作出裁定，认定湖南神力申请注册的被异议商标指定使用在第16类商品上，爱宝公司虽然没有在该类别的在先注册申请，但因为爱宝公司实际生产并销售的“ABRO”产品许多都可以用于家庭，与被异议商标指定使用的商品功能、用途、消费对象等方面基本相同，属于关联商品。通过爱宝公司的对“ABRO”商标的长期使用和大规模的宣传推广，至被异议商标申请时，爱宝公司“ABRO”商标的产品在中国大陆已经具有了一定影响。湖南神力作为其同行，理应知道爱宝公司“ABRO”商标的存在，屡次假冒爱宝公司的“ABRO”产品，构成商标法第三十一条的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，故被异议商标不予核准注册。

　　湖南神力不服商评委的裁定向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，一中院以和商评委相同的理由，维持了商评委的裁定。

　　湖南神力又向北京市高级人民法院提起了上诉，北京市高级人民法院经审理认定，在爱宝公司实际使用的“ABRO”商标的商品中，“ABRO强力胶”、“ABRO环氧钢4分钟快速装”、“ABRO环氧透明胶4分钟快速汽车级”、“ABRO环氧钢4分钟快速汽车级”等产品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面与被异议商标注册申请指定使用的16类的商品基本相同，均适合家庭使用，二者属于类似商品；爱宝公司“ABRO”商标在与16类商品相类似的商品上使用，已构成已经使用的未注册商标。同时，“ABRO”商标通过爱宝公司的长期使用和大规模的宣传推广和销售，至被异议商标申请时，爱宝公司使用在强力胶等商品的“ABRO”商标在中国大陆已经具有一定影响。湖南神力作为类似商品的经营者，理应知道爱宝公司“ABRO”商标的存在，其申请注册被异议商标的行为，构成了中国《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。据此维持了一审判决。

　　【评析】

　　该案经过了两个行政程序，两审诉讼程序，最终被异议商标仍未被核准注册。原因主要是被异议商标的申请注册违反了商标法第三十一条的部分规定。

　　商标法第三十一条规定，申请商标注册不得侵犯他人现有的在先权利，也得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案主要涉及了该条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的理解和适用。

　　结合本案，我们可知，商标法第三十一条的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的需要如下适用条件。

　　一、被异议人以不正当手段注册

　　所谓不正当手段，主要是指使用违反诚实信用原则的方式申请商标注册。从目前的司法实践中可以判断，只要行为人主观上具有恶意，就可以推行其行为的不正当性。主观上有恶意指行为人申请注册某商标主要是为窃取他人创设商标以及基于对商标的宣传、使用而使商标承载的商业信誉等无形劳动成果。一般情况下，通过行为人的客观行为是可以判断其主观是否具有恶意的。

　　（一）、被异议人知晓或者应当知晓异议人在先使用的商标。

　　本案湖南神力作为爱宝公司的同行业企业，其应当知道、且事实上也完全知晓第三人“ABRO”商标的知名度和影响力。第三人在94届中国出口商品交易会、95届广交会、96届广交会、97届广交会、2002年广东贸易展、2003年广交会上均展出了假冒第三人“ABRO”商标的商品。并在2003年广交会上被工商部门当场处罚。湖南神力的法定地表人袁宏伟接收了处罚并签署了《承诺书》，承诺停止侵权行为。

　　2、2002年湖南神力授权其深圳神力铃胶水包装厂伪造第三人的产地、厂名、厂址标记及“ABRO”商标，被工商机关处罚。当时湖南神力的法定代表人与该关联企业的负责人系配偶关系；同时，该关联企业的商号“神力玲”也正是湖南神力的主打商标；且根据当时工商机关的调查，该关联企业正是基于原告的“授权”而销售使用“ABRO”商标。

　　3、湖南神力的原法定代表人袁宏伟将与第三人的产品外观完全相同的图案在中国大量申请了外观设计。第三人的一款产品在装潢上有第三人高级销售代表蒂莫西?德马雷斯（TimothyDemarais）的妻子的照片，湖南神力在申请外观设计时，将此照片原封不动地作为外观设计的一部分申请了外观设计。其中这些外观设计都包含有第三人的企业名称、地址。

　　4、根据黄埔海关的《侵权嫌疑货物调查结果》可知，湖南神力将侵权产品大量销售给其他企业，供其出口。且在与其他企业的合同中约定“内外包装一定不要有任何汉字及‘MADE IN CHINA’的字样”。

　　以上几方面足以证明湖南神力16类商品上申请被异议商标——“ABRO”商标的主观恶意。即其企图通过申请商标和外观设计的两种方式，是自己变成“法律上”“合法”的爱宝公司的“ABRO”产品的生产者和经营者。

　　（二）、被异议商标是对异议人使用在先商标的抄袭、模仿。

　　被异议商标是对异议人使用在先商标的抄袭、模仿是商标法第三十一条禁止抢注规定的适用的重要条件，即被异议商标与异议人在先使用商标相同或者近似。本案中湖南神力使用的商标与爱宝公司的商标是完全相同的，是对爱宝公司商标的抄袭。

　　（三）、如果准予被异议商标的注册，将会给异议人造成商业上的损失，被异议人通过“搭便车”、“傍名牌”获取不正当利益。

　　本案湖南神力已经多次假冒爱宝公司的商标以及厂名和厂址，如果其再获得一个和爱宝公司的“ABRO”使用范围相类似的商品上的商标，其会使相关公众将二者的商品造成混淆误认，给爱宝公司造成商业上的利益损失，并且使湖南神力借助爱宝公司的“ABRO”品牌的知名度获得不正当利益。

　　二、被异议商标指定使用在与异议人商标相同或者类似的商品上

　　异议被异议商标的理由如果是基于“在先使用”并有影响，说明该“引证商标”不是注册商标，即只有“在先使用”，而无“在先注册”。用未注册商标异议他人的商标申请，必然涉及到商品类别的问题。如果不考虑类别，就等同于给他人的未注册商标以“注册的驰名商标”相同地位的保护。因为根据《商标法》第十三条第二款的规定“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摩仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。这说明，只有是未注册的驰名商标才能给与跨类别的保护。因此当权利人依据《商标法》第三十一条而非十三条异议被异议商标时，其是不会主张驰名的。

　　本案中爱宝公司实际使用“ABRO”商标的商品中，“ABRO强力胶”、“ABRO环氧钢4分钟快速装”、“ABRO”环氧透明胶4分钟快速汽车级、“ABRO环氧钢4分钟快速装汽车级”等产品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面与湖南神力的被异议商标指定使用的商品基本相同，均适合家庭使用，二者属于类似商品。爱宝公司的上述商品的使用已经构成使用的未注册商标。

　　三、异议人的商标已经在先使用并具有一定影响

　　异议人的商标需要在中国境内先于被异议商标的申请注册时间而在先使用。并且基于使用、宣传等行为使得该商标在相关公众中具有一定影响。判断一定影响需要结合商标使用的时间、地域范围、商标宣传的地理范围持续时间、相关公众的知晓程度等方面考虑。

　　本案中爱宝公司成立于20世纪70年代，英文名称的显著部分即为“ABRO”，其“ABRO”商标使用时间长，范围广。通过爱宝公司长期的使用和大规模的宣传推广和销售，至湖南神力的被异议商标申请时，爱宝公司使用在强力胶等商品上的“ABRO”商标，在中国大陆已具有了一定影响。

　　爱宝公司与湖南神力的案件很好地诠释了《商标法》三十一条中关于“申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的使用条件。