我国现行《著作权法》第四十八条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。通过该规定可知，著作权侵权赔偿的总原则是同我国其他知识产权侵权赔偿原则一样，是采用了“全面赔偿原则”而不是“惩罚性赔偿原则”。计算机软件作为一种特殊的作品，当发生计算机软件侵权纠纷而需要确定被告所应承担的赔偿责任时当然也应当适用上述原则性规定。

　　但是我国现实的司法实践中，对于侵权软件终端用户在什么情况下需要承担赔偿责任？在什么情况下可以不予赔偿？如果需要终端用户承担赔偿到底又应该怎样准确计算其赔偿数额？权利人要求侵权终端用户停止侵权并赔偿损失的请求是否违背了“全面赔偿原则”？这是在终端用户软件侵权纠纷中争议比较突出的几个问题。

　　一、如何确定侵权软件终端用户是否应当承担侵权赔偿责任：

　　（一）我国现行的知识产权法律体系对于知识产权侵权产品在流通环节或终端使用环节采取了适度保护的态度：

　　我国现行《商标法》第五十六条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。现行《专利法》第六十三条第二款规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。现行《反不正当竞争法》虽然没有明确关于如何确定不正当竞争行为人所应承担赔偿数额的依据，但是在2007年出台的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条中明确了：确定不同类型不正当竞争行为的损害赔偿额，可以分别参照侵犯专利权或者侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由此可知，我国现行的知识产权立法体系对于流通环节以及终端商业使用环节中的非故意侵权行为基本上都是网开一面的，而制止或打击的主要对象依然是直接从事侵权产品制造生产的行为人。

　　（二）《计算机软件保护条例》明确善意终端用户不承担软件侵权赔偿责任：

　　《计算机软件保护条例》第三十条规定：软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用，销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。《计算机软件保护条例》第三十条中所指的“软件的复制品持有人”显然应当包括本文所讨论的“软件终端用户”，否则不存在该条规定进一步要求软件复制品持有人“应当停止使用”的必要。由此可知，当使用软件的终端用户不知道也没有合理理由应当知道其使用的软件是侵权软件时，则使用侵权软件的终端用户不承担软件侵权赔偿责任。因此，如果软件权利人要求商业使用侵权软件的终端用户承担侵权赔偿责任，则必须证明该终端用户知道或者应当知道其使用的软件属于侵权软件，否则权利人应当承担举证不力的法律后果。

　　（三）《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》实际上也间接规定免除了善意使用侵权软件的终端用户的赔偿责任：

　　《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十九条规定：出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。该《解释》的上述规定，虽然并没有直接涉及到软件终端用户，但是其既然规定对于能够提供侵权软件合法来源地的发行者、出租者尚且不要求承担侵权赔偿责任，显然对于作为软件发行者或出租者的下游客户——即软件终端用户也应当同样适用。也就是说，如果终端用户使用了侵权软件，但是如果其能够提供合法来源，那么就不必承担侵权赔偿责任。

　　这里需要特别说明的是：《解释》）第十九条规定中同时提到了“合法授权”与“合法来源”两个完全不同的概念。提供“合法授权”是要求出版者、制作者的相关行为必须完全符合专门针对相关作品或制品出版、制作的强制性法律法规；提供“合法来源”是要求发行者、出租者提供其被控侵权软件是通过正常合法途径而获得。同样的道理，对于侵权软件的终端用户而言，他们在被控侵权时并不需要提供该软件有合法授权的证据，而仅仅需要提供它们是通过合法的市场交易或其他合法途径获得即可免于承担侵权赔偿责任。

　　二、侵权终端用户应当承担赔偿责任时应该如何准确计算赔偿数额：

　　正如前文所述，如果计算机软件的权利人不能够证明商业使用侵权软件的终端用户知道或者应当知道其使用的软件属于侵权软件，而且侵权终端用户又能够提供侵权软件的合法来源，那么这种情况下的终端用户就不应承担侵权赔偿责任。相反，当上述条件不成就时，终端用户就应当承担相应的侵权赔偿责任。那么此时终端用户的赔偿责任到底又应该如何承担呢？其承担的赔偿责任与侵权软件的出版商、发行商完全一样吗？《解释》第二十一条规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。按照这一解释的字面规定，侵权软件终端用户所承担的侵权赔偿责任似乎与侵权软件的出版商、发行商没有任何实质性区别。

　　事实上，作为审理软件著作权侵权纠纷较多的北京市高级人民法院在2005年推出了《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（以下简称《意见》），该《意见》第三十一条规定：软件最终用户侵犯计算机软件著作权的，可以按照以下方法确定赔偿数额：（一）原告合理的许可使用费；（二）正版软件市场价格。在我国的软件侵权司法实践中，越来越多的法院事实上也都根据“原告正版软件市场价格×被告使用侵权软件的数量”来确定终端用户的侵权赔偿数额。这种做法或者北京高院《意见》中的这一规定是否符合《著作权法》第四十八条所确立的著作权侵权赔偿中的“全面赔偿原则”呢？

　　集佳律师事务所梁勇律师认为，根据《著作权法》第四十八条中关于侵权赔偿所必须遵循的“全面赔偿原则”的规定，显然不能简单的按照正版软件产品市场价格来确定终端用户的赔偿数额。因为按照“全面赔偿原则”就是权利人损失多少就赔偿多少，而在软件侵权纠纷中，权利人所损失的实际上就是该软件的合理许可使用费。虽然从表面上看，软件权利人所销售的是软件产品，但是软件产品本身的销售行为仅仅表明权利人在购买者支付了相应对价的情况下允许购买者在一定期限及范围内合法使用该软件，此时软件权利人出让的并不是该软件产品本身的全部著作权，而仅仅是该份软件著作权中极其有限的一部分，而且主要体现为对所购买软件的有限复制权及使用权。因此，购买者所支付的正版软件价款，其本质上就是该软件权利人对于该软件所确定的合理许可使用费。而且很明显，通常的市售软件所隐含的许可仅仅是普通许可，许可期限如果没有明确限定则可以理解为一直持续到该软件作品法律保护期终止之日。举例说明，如果权利人在销售正版软件时的市场价格为10万元/套，该软件作品的保护期还剩余20年，那么该软件每年的许可使用费平均下来则应该为5000元。因此，在确定软件合理使用费时必须应该充分考虑该软件在侵权行为发生时的正版软件市场价格以及该软件作品还剩余的保护期限，然后计算出该软件每年的正常许可费用。

　　显然，根据上述举例可以看出，对于侵权软件的终端用户来说，如果简单的直接将相应“原告正版软件产品的市场价格×被告终端用户所使用侵权软件的数量”作为终端用户承担侵权赔偿的数额是明显不合理的。《解释》第二十八条规定：侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。由此可知，对于侵权软件终端用户来说，其承担的侵权赔偿额一般最多按照两年的许可使用费计算，因为权利人在终端用户侵权期间所遭受的损失仅仅是其软件作品著作权的相应侵权期间的许可使用费，对于软件作品剩余的可能还长达数十年的保护期间，由于侵权行为尚未发生，故权利人不能主张这段尚未发生侵权的期间的许可使用费，否则终端用户承担的就不仅仅是全面赔偿责任。

　　当然，对于侵权软件的出版发行商而言，按照“原告正版软件产品的市场价格×侵权软件销售数量”来计算其赔偿额则是相对合理的。因为侵权软件的载体本身加上复制成本，相对于软件的销售价格而言几乎可以忽略不计，所以侵权出版发行商销售侵权软件的销售额几乎就完全等同于其违法所得。从另一个角度来看，侵权出版发行商每销售一套侵权软件，就变相的剥夺了一套正版软件的销售市场，软件权利人因此而遭受的损失就相当于一套正版软件的市场价格。但是侵权软件的终端用户毕竟不同于侵权软件销售者，因此，不能以同样的方式来计算它们的侵权赔偿数额。

　　三、软件权利人要求终端用户停止侵权并按同时“权利人正版软件产品的市场价格×终端用户所使用侵权软件的数量”来赔偿损失是否应该得到支持：

　　在以往的司法实践中，权利人往往会在要求侵权软件终端用户停止侵权的同时承担相应的赔偿责任，而且赔偿数额基本上是按照“权利人正版软件产品的市场价格×侵权终端用户所使用侵权软件的数量”来主张的，实践中权利人的上述主张往往也得到了绝大多数受理法院的全部支持。然而，笔者发现上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五(知)初字第208号判决似乎是一个例外。该案情况是：原告为某一软件的著作权人，该软件市场价格8.5万元人民币，该软件售出后购买者可以永久性使用；被告在案外人处低价购买了一套侵权软件并商业使用，为此，原告起诉被告侵权，要求其停止使用并按照正版市场价格的2倍赔偿损失。法院审理后认为被告构成侵权，理应赔偿损失，但是赔偿数额不能按照“权利人正版软件产品的两倍市场价格×侵权终端用户所使用侵权软件的数量”来计算，法院的理由是：首先原告以正版软件的双倍价格请求赔偿属于惩罚性赔偿请求，缺乏法律依据。其次，即使原告按照正版软件的单价请求赔偿，亦不合理。因为如果被告使用正版软件，则只要支付正版软件的单价即可永久使用。现在原告既要求被告停止侵权，又要求其按照正版软件单价赔偿损失。如果原告的两项请求同时得到支持，那就意味着被告在向原告支付了正版软件价格后，仍不得使用该软件，而是需要另行购买一套正版软件，方可继续使用，即被告需为此支付软件价格的双倍费用。两相比较，这样确定赔偿数额显然也与全面赔偿原则不相吻合。考虑到原告如果不要求被告停止侵权，那么上述冲突就不复存在，故法院要求原告明确是否坚持停止侵权的请求，原告表示坚持，故法院参考正版软件的价格、合理的使用费率、使用许可的种类、范围及被告行为的性质、使用软件的期间等因素酌情确定被告在停止侵权的同时赔偿原告经济损失3万元及合理费用。判决后，双方均未上诉。该案的判决结果与以往判例的不同之处在于，法院在原告坚持主张被告停止侵权的情况下，不再按照正版软件的单价来确定赔偿数额，而是根据案件情况，酌情以软件的合理使用费来确定赔偿。这一判决思路可以说是对以往裁决思路的一种突破或修正。（下划线部分完全引自作者胡震远所写的《软件最终用户损害赔偿责任之确定》一文）

　　当然，笔者认为上面所引用的上海法院案例中所确定的赔偿数额，本来似乎还可以更精确一些，在上述案例中，因为正版软件的市场价格为8.5万元，案发时该软件的保护期至少还有40年以上，那么每年的许可使用费就仅为2000元左右，考虑两年诉讼时效的因素在内，那么被告对于使用该侵权软件期间所应当承担的赔偿数额不应该超过该软件两年期间的许可使用费，也就是不超过4000元左右，这一数额与法院实际判决的3万元还是有较大差距的。也许，该案中法院还考虑到了随着时间的推移，同一种软件的许可费用会越来越低的因素，所以确定在一种新软件刚推出来之初的前几年，其许可使用费应当比平均数额更高一些。

　　上述案例中确定侵权软件终端用户赔偿额的思路似乎与笔者的思路不谋而合。确实，由于在现行的法律框架下著作权侵权赔偿不带有惩罚性，而计算机软件侵权赔偿数额实际上就是被告侵权期间所应当支付的软件普通许可使用费。因此，如果权利人要求终端用户按照该软件正常的市场价格支付了赔偿金，显然就相当于终端用户全额支付了该软件在正版软件许可期限内的全部许可使用费，那么终端用户就有权如同其他购买该正版软件的使用者一样在该正版软件的许可期限内继续使用。反之，如果要求终端用户停止使用侵权软件，那么终端用户也就无需再另行支付该软件在剩余法律保护期内的许可使用费。

　　上述推论从表面上看似乎有点不符合我们日常的习惯思维，因为按照上述逻辑侵权软件终端用户似乎就可以放心使用侵权软件，大不了到头来在被发现侵权时再补交相应的软件许可使用费，但是如果最终没有被权利人发现则节省了一大笔购买正版软件的支出。如此一来，其违法成本几乎为零，谁还会再购买正版软件？确实，这一矛盾的出现就是因为我国现行知识产权法律体系中对于侵权赔偿都采用的是全面赔偿原则，而没有将惩罚性赔偿原则体现出来。所以在现有的法律框架以内，如果在判决中突出了惩罚性赔偿原则，反而是于法无据的。

　　总之，如果还是按照以前的思路，法院同时支持原告要求终端用户停止使用侵权软件并按照“权利人正版软件产品的市场价格×侵权终端用户所使用侵权软件的数量”作为确定终端用户侵权赔偿额。就会出现终端用户在全额赔偿了正版软件的市场价格以后，为了正常的生产经营还得花费相当的代价去重新购买正版软件，也就是说，侵权终端用户花费了市场价格两倍的代价才能够获得正版软件的使用权，这明显就带有惩罚性质在内了，违反了我国的非惩罚性原则。同样，对于软件权利人来说，一套正版软件的市场机会却换来了两倍市场价格的收益，显然多余的这一份收益就带有一点不当得利的性质了。

　　因此，笔者认为在我国以往的绝大多数司法实践中，法院完全支持软件权利人要求终端用户停止使用侵权软件的同时并按照“权利人正版软件产品的市场价格×终端用户所使用侵权软件的数量”来确定赔偿数额是缺乏明确法律依据的，至少有违现有法律框架所确定的非惩罚性赔偿原则。当然，如果将来我国的立法机关通过修订相关法律而体现出惩罚性赔偿原则，那自然就另当别论了，笔者相信包括软件权利人在内的很多人都期待着这一天的早日到来。