发明创造性的一般判断方法是“三步法”：确定最接近的现有技术；确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题；判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。前两个步骤取决于检索现有技术及将检索的现有技术与发明或实用新型进行对比的结果，判断结果比较客观，受主观因素的影响很小。创造性判断的难点在于要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示“会（would）”使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，改进该最接近现有技术并获得要求保护的发明。

　　除一般判断方法以外，还可以对辅助因素进行考虑，诸如预料不到的结果、商业上的成功、长期渴望的需求等辅助因素与非显而易见性是相关的，必须根据它们的存在，在每一个案件中考察。

　　2.具体案例分析

　　以下，结合几个从辅助性判断基准的角度出发评价发明创造性的案例对此进行说明。

　　2.1发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题

　　如果发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

　　例如，权利要求为:“回转式齿轮输油泵,在由壳体和两侧端盖构成的泵体内,设有主动齿轮及从动齿轮,两齿轮的齿顶和齿根圆弧的曲率中心位于节圆上,其特征在于,在泵体内不设有用于支承主动齿轮及从动齿轮的轴承。”

　　该专利申请所提出的回转式齿轮输油泵同现有的节点中心圆弧齿轮油泵相比,省去了用于支承主、从动齿轮的支承轴承。虽然可以认为,在原有的节点中心圆弧齿轮输油泵的基础上,考虑到其齿形的固有特点,受到已有技术中无轴承齿轮泵的启示,并发现了液体动压理论在此可以得到应用,即可导致本发明的出现,但是,基于一种发现或对客观事物的认识,利用某种已有技术的固有特点,对某种产品做出结构上的改进,这正是许多发明的共同特点,这并不能排除其中存在创造性的可能性。

　　在满足使用要求的前提下,尽量简化结构,从而减小体积、降低成本,这是任何机械设计都要考虑的问题。通过取消轴承来减少齿轮泵的必要零件数量,自五十年代起人们即开始在此方面做了许多努力。节点中心圆弧齿轮输油泵的出现是在六十年代,然而结合两者的技术特征,提出在节点中心圆弧齿轮输油泵中取消支承轴承的技术方案则在二十年之后。无论同许多可以称之为发明的技术改进所用的时间相比,还是相对于泵类设备的整个发展过程来说,这段时间都可以说是一个相当长的时期了。因此,本发明的技术方案正是解决了技术人员在此之前一直渴望解决而长期没有解决的问题。

　　然而，如果只是单个的技术人员发现是“长时间的需要”是不充分的。只有各种各样的反复地尝试解决相关不利条件的努力能够被确定，才能认为存在“长时间的需要”。

　　事实上,根据检索结果,在此之前没有人提出这样的技术方案,正说明了人们没有预想到在齿顶表面同壳体孔内壁之间可以建立起足以支承齿轮的动压油膜这一直接的技术效果。

　　2.2发明克服了技术偏见

　　技术偏见，是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

　　仅仅以人们以往没有采用某种技术方案为由说明采用这种方案克服了技术偏见是不充分的。可称之为偏见的认识至少应当是具有指导意义的认识，例如在教科书中肯定过的认识等。其次，技术偏见是指人们长期形成的某种偏离客观事实的认识，即有关某特征必然会导致某效果的不符合客观事实的认识。

　　对于存在技术偏见需要证实两个事实：第一，这种技术上的认识是普遍存在于相关领域的；第二，这种认识偏离客观事实。

　　证明一种认识的普遍性，最直接的方式是证明存在一种对业界具有一定权威性的、具有指导效力的观点。例如，教科书、权威杂志上披露的观点。那么，人们长期未采用某种措施是不可以作为存在某种普遍排斥性认识的佐证呢？未采用某种措施是一种行为上的表现，而潜在于其后的原因却可能是各种各样的。例如，人们不知道这样的措施或者人们虽然意识到这种措施的存在但尚未产生相关的需求等等，而这类认识与人们对某种措施具有普遍的排斥性认识是完全不同的。因此，仅仅以人们以往没有采用某种技术方案为由证明采用这种方案克服了技术偏见是不充分的。

　　其次，技术偏见应当是一种在技术上偏离客观事实的认识。例如，上述例中，在原有的节点中心圆弧齿轮泵中,不仅没有取消轴承,反而采用专门为这种泵设计的专用滑动轴承。显然,作为该技术领域的技术人员,他之所以在此之前没有做到在这种齿轮泵中省去支承轴承,其原因在于,他们认为这种泵中轴承是必不可少的零件。也就是说,他们认为不采取相应措施而直接取消支承轴承,无法保证泵的性能符合使用要求。那么,如果试验结果证实了无需设置轴承而 这种泵的所有性能仍然能够满足使用要求,这正说明了上述认识是一种技术上偏见。

　　实践中对技术问题的认识是否偏离客观事实一般都不会有争议，争议往往发生在对该认识是否普遍存在的认定上。理解这里的“普遍存在”需要注意的是：（1）如果在少部分人中不存在，而在大部分人中存在的认识也不能理所当然的认为是普遍存在的认识，普遍的程度应该是达到基本上本领域所有的人都有同样的认识的程度，因为只有这样，才足以达到引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发的程度；（2）必须是没有人将不同的认识公知于众，如果有极少数人，哪怕仅仅是一个人将不同的认识在申请日前公知于众，也即现有技术中有不同的记载和认识，就不是“普遍存在”，哪怕该现有技术除发表者外并没有人实际接触和知晓或者仅仅有极少数人接触和知晓，也即， 不仅要从实际存在的层面，而且还要从应当存在的层面来理解“普遍存在”的含义。一般而言，在无效程序中，为证明专利克服技术偏见具有创造性，被请求人一方可以举出教科书、技术手册等本领域技术人员公知的内容来证明相关认识是普遍存在的。而作为请求人一方，只需举出相关证据证明现有技术中已经存在不同的认识，那么对该技术问题的看法就不是技术偏见了。

　　2.3发明取得了预料不到的技术效果

　　发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。这种“质”的或者“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。

　　例如，权利要求为：“一种电子管用阴极，在主要成分由镍组成的基体金属的表面上被覆形成了多孔状的电子发射物质层，该电子发射物质层是使0.1-20重量%的氧化钪分散到至少含钡的碱土类金属氧化物中而形成的，其特征在于，所述氧化钪具有层状结晶结构。”

　　该申请采用的原材料是层状结晶结构的氧化钪，而现有技术采用的原材料均是粉末状的氧化钪，上述现有技术中没有关于采用层状结晶结构的氧化钪的教导，因此，具有新颖性；由于采用层状结晶结构的氧化钪，该申请的电子管阴极在发射稳定性和使用寿命方面得到了改善，而且尽管层状结晶结构的氧化钪是本领域已知的一种原材料，但是本领域普通技术人员却无法预知到，应用该结构的氧化钪会给阴极在发射特性和使用寿命方面带来如寿命试验已验证了的意想不到的改进效果，由此也就奠定了该申请具备创造性的基础。

　　2.4发明在商业上获得成功

　　当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能作为判断创造性的依据。

　　例如，无效程序中，授权公告时唯一的权利要求如下：

　　“1、一种按用户要求在电冰箱外表面装饰不同画面的方法，其特征在于：1）在电冰箱外表面预留装饰画面的位置；2）收集画面；3）将上述画面按统一尺寸采用电脑无级放缩和电脑喷绘方法制作到电冰箱表面预留位置上。”

　　合议组和一审法院都认为该权利要求不具有创造性。被请求人不服一审判决，提起上诉，并提供证据证明其专利产品获得了商业上的成功。但是，并未能证明“新产品的比例占到了销售额的60％”的高销售额是采用了本专利权利要求所限定的方法所导致。因而，其提供的证据不证明本发明产品获得了专利法意义上的商业成功。

　　创造性判定中所说的商业成功与一般商业成功的含义不同，只有那些由于发明的技术特征所导致的商业成功才是创造性判定辅助性审查基准中所说的商业成功，才能基于此考虑权利要求的创造性。

　　但是如果被请求人提供的证据足以证明本专利的产品获得了专利法意义上的成功，那么是否就具有创造性了呢？这实质上涉及到商业成功与创造性的关系。

　　实际审查过程中，审查员往往是首先通过“三步法”对权利要求的创造性进行判断，在通过“三步法”难以确定创造性时，应当事人的请求，方考虑商业成功的因素。对此，美国一本较权威的案例书（Principles of Patent law-Cases and Materials, Second edition, university casebook series）中也有表述，商业成功是判断创造性时的一个因素，但是该因素是第二位的，次要的（secondary consideration）。商业成功由于其间接证明的特性而只对非显而易见性起到较弱的指示；其效力依赖于一长串的推论，而这些推论中的环节又经常受到质疑。某些特殊情况下，由于掌握现有技术的人当时因各种原因未能将该现有技术的产品商品化，此时即使发明产品获得了商业成功，也不必然具有创造性。

　　将商业成功作为辅助性审查基准并不是一种严谨的提法，它不应该和突出的实质性特点和显著的进步这一审查基准放在同一序位。确切地讲，商业成功是判定发明是否符合审查基准的一种考虑因素。

　　3.结论

　　如果发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，或发明克服了技术偏见，或发明取得了预料不到的技术效果，则可以认为这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。然而，发明在商业上获得成功对非显而易见性起到较弱的指示，该因素是第二位，只是判定发明是否符合审查基准的一种考虑因素。