Unitalen Attorneys at Law
   
上一期 | 总第198期
 
 
 
 
 
 
 
  当前位置:首页 论坛博览 正文
     
 
 
不授予专利权的范围
文/北京集佳知识产权代理有限公司 彭鲲鹏
 

  我国的专利法律在对专利权保护的同时,考虑到国家和社会的利益以及我国当前实际发展的水平,还对专利保护的范围作了某些限制性规定。一项专利申请未被授予专利权的原因有很多,可能因为专利申请文件存在缺陷,也可能因为所申请的发明创造本身不符合法律规定或者不具有专利性。就前者而言,具体可以参照《审查指南》中关于“初步审查”和“实质审查”的相关内容;本文主要关注因所申请的发明创造本身的原因而导致不授予专利权的情形。

  一、因违反国家法律、社会公德或妨害公共利益而不授予专利权

  根据《专利法》第五条的规定,发明创造的公开、使用、制造违反了国家法律、社会公德或者妨害了公共利益的,不能被授予专利权。这是一个总的原则。国家法律、社会公德和公共利益的含义较广泛,常因时期、地区的不同而有所变化,有时由于新法律的颁布实施或原有法律的修改、废止,会增设或解除某些限制。

  值得注意的是,对于部分违反《专利法》第五条的申请,即一件专利申请中含有违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的内容,而其他部分是合法的,对于这样的专利申请,审查员在审查时,会通知申请人进行修改,删除违反《专利法》第五条的部分。如果申请人不同意删除违法的部分,就不能被授予专利权。

  例如,对于一项“投币式弹子游戏机”的发明创造,其能够实现游戏者在达到一定的分数之后,机器会抛出一定数量的钱币。对此,审查员会通知申请人将抛出钱币的部分删除或对其进行修改,使之成为一个单纯的投币式游戏机。否则,它即使是一项新的有创造性的技术方案,也不能被授予专利权。

  二、专利法第25条规定不授予专利权的主题

  1、科学发现

  根据《专利法》第二十五条的规定,科学发现是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。其不同于改造客观世界的技术方案,不是专利法意义上的发明创造,因此不能被授予专利权。

  值得注意的是,虽然科学发现不属于授予专利权的范围,但是根据该科学发现而进行的进一步的发明创造则是可以被授予专利权的。例如,发现卤化银在光照下有感光特性,这种发现不能被授予专利权,但是根据这种发现制造出的感光胶片以及此感光胶片的制造方法则可以被授予专利权。

  2、智力活动的规则和方法

  根据《专利法》第二十五条的规定,智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。由于其没有采用技术手段或者利用自然规律,也未解决技术问题和产生技术效果,从而不构成技术方案。因此,指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权。

  值得注意的是,如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容,又包含技术特征,则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法,不应当依据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可能性。

  3、疾病的诊断和治疗方法

  根据《专利法》第二十五条的规定,疾病的诊断和治疗方法,是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象,进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由,但是,这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象,无法在产业上利用,不属于专利法意义上的发明创造。因此疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。

  但是,用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置,以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的主题。

  4、动物和植物品种

  动物和植物品种虽然不在专利法保护之列,但也可以通过其他法律法规得到保护,例如,植物新品种可以通过《植物新品种保护条例》给予保护。

  但是,根据《专利法》第二十五条第二款的规定,对动物和植物品种的生产方法,可以授予专利权。这里所说的生产方法是指非生物学的方法,不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。

  一种方法是否属于“主要是生物学的方法”,取决于在该方法中人的技术介入程度。如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用,则这种方法不属于“主要是生物学的方法”。例如,采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法;改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法等属于可被授予发明专利权的客体。

  所谓微生物发明是指利用各种细菌、真菌、病毒等微生物去生产一种化学物质(如抗生素)或者分解一种物质等的发明。微生物和微生物方法可以获得专利保护。

  5、原子核变换方法和用该方法获得的物质

  原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益,不宜为单位或私人垄断,因此不能被授予专利权。

  (1)原子核变换方法

  原子核变换方法,是指使一个或几个原子核经分裂或者聚合,形成一个或几个新原子核的过程,例如:完成核聚变反应的磁镜阱法、封闭阱法以及实现核裂变的各种方法等,这些变换方法是不能被授予专利权的。但是,为实现原子核变换而增加粒子能量的粒子加速方法(如电子行波加速法、电子驻波加速法、电子对撞法、电子环形加速法等),不属于原子核变换方法,而属于可被授予发明专利权的主题。

  为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等,均属于可被授予专利权的客体。

  (2)用原子核变换方法所获得的物质

  用原子核变换方法所获得的物质,主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素,这些同位素不能被授予发明专利权。

  但是这些同位素的用途以及使用的仪器、设备属于可被授予专利权的主题。

  三、因不符合专利法对发明的定义而不授予专利权

  根据《专利法实施细则》第二条第一款,专利法所称的发明,是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。

  一般而言,下列主题不能获得发明专利权的授权:

  (1)未采用技术手段解决技术问题,以获得符合自然规律的技术效果的方案;

  (2)气味;

  (3)诸如声、光、电、磁、波等信号;

  (4)能量等。

  但对于上述气体、能量、信号,如果是利用其性质解决技术问题的,则不排除其获得专利授权的可能性。。

  四、因不符合专利法对实用新型的定义而不授予专利权

  根据《专利法实施细则》第二条第二款的规定,专利法所称实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

  下列主题不能获得实用新型专利权的授权:

  (1)方法;

  (2)未经人工制造的自然存在的物品;

  (3)不符合实用新型产品形状特征的产品;

  (4)物质的分子结构、组分、金相结构等;

  (5)对材料本身提出的技术方案;

  (6)未采用技术手段解决技术问题,以获得符合自然规律的技术效果的方案。

  1、方法

  实用新型专利只保护产品,不保护方法。这里所述方法包括:

  a.产品的制造方法;

  b.使用方法;

  c.通讯方法;

  d.处理方法;

  e.计算机程序;

  f.将产品用于特定用途的方法;

  一项发明创造可能既包括对产品形状、构造的改进,也包括对生产该产品的专用方法、工艺或构成该产品的材料本身等方面的改进。但是实用新型专利仅保护针对产品形状、构造提出的技术方案。

  值得注意的是,如果权利要求中既包含形状、构造特征,又包含对方法本身提出的技术方案,则不属于实用新型专利保护的客体。例如,一种木质牙签,主体形状为圆柱形,端部为圆锥形,其特征在于:木质牙签加工成形后,浸泡于医用杀菌剂中5~20分钟,然后取出晾干。由于该权利要求包含了对方法本身提出的技术方案,因而不属于实用新型专利保护的客体。但是,以现有技术中已知方法的名称限定产品的形状、构造的,例如,以焊接、铆接等已知方法名称限定各部件连接关系的,不属于对方法本身提出的技术方案。

  2、未经人工制造的自然存在的物品

  实用新型所保护的产品应当是经过产业方法制造的,有确定形状、构造且占据一定空间的实体。而未经人工制造的自然存在的物品则不属于实用新型保护的范围。例如,齿轮的制造方法、工作间的除尘方法或数据处理方法,自然存在的雨花石等均不属于实用新型专利保护的客体。

  3、不符合实用新型产品形状特征的产品

  产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。

  下列各项因不符合实用新型产品的形状特征而不能被授予专利权:

  (1)无确定形状的产品,例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料,其形状不能作为实用新型产品的形状特征。但是,允许产品中的某个技术特征为无确定形状的物质,如气态、液态、粉末状、颗粒状物质,只要其在该产品中受该产品结构特征的限制即可,例如,对温度计的形状构造所提出的技术方案中允许写入无确定形状的酒精。

  (2)以生物的或者自然形成的形状作为形状特征的产品。例如,不能以植物盆景中植物生长所形成的形状作为产品的形状特征,也不能以自然形成的假山形状作为产品的形状特征。

  (3)以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征。

  但是就实用新型而言,其产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。例如,具有新颖形状的冰杯、降落伞等。又如,一种用于钢带运输和存放的钢带包装壳,由内钢圈、外钢圈、捆带、外护板以及防水复合纸等构成,若其各部分按照技术方案所确定的相互关系将钢带包装起来后形成确定的空间形状,这样的空间形状不具有任意性,则钢带包装壳属于实用新型专利保护的客体。

  4、物质的分子结构、组分、金相结构等

  由于物质的分子结构、组分、金相结构等不属于产品的构造,因而其不能被授予实用新型的专利权。这里产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。产品的构造可以是机械构造,也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、连接关系和必要的机械配合关系等;线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。值得注意的是,复合层也可以认为是产品的构造,产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。

  5、对材料本身提出的技术方案

  如果权利要求中既包含形状、构造特征,又包含对材料本身提出的技术方案,则不属于实用新型专利保护的客体。例如,一种菱形药片,其特征在于,该药片是由20%的A组分、40%的B组分及40%的C组分构成的。由于该权利要求包含了对材料本身提出的技术方案,因而不属于实用新型专利保护的客体。但是将现有技术中已知的材料应用于具有形状、构造的产品上,例如复合木地板、塑料杯、记忆合金制成的心脏导管支架等,不属于对材料本身提出的技术方案。

  6、未采用技术手段解决技术问题,以获得符合自然规律的技术效果的产品方案

  如前所述,技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。

  对于下列方案因为其没有解决相关的技术问题,因而其不能被授予实用新型专利权:

  (1)产品的形状以及表面的图案、色彩或者其结合的新方案;

  (2)产品表面的文字、符号、图表或者其结合的新方案。

  例如,仅改变按键表面文字、符号的计算机或手机键盘;以十二生肖形状为装饰的开罐刀;建筑平面设计图;仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类,如古诗扑克等,均不属于实用新型专利权保护的范围。

  五、因不符合专利法对外观设计的定义而不授予专利权

  根据《专利法实施细则》第二条第三款的规定,专利法所称外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

  外观设计是产品的外观设计,其载体应当是产品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。

  根据《专利法实施细则》第二条第三款规定,不给予外观设计专利保护的主题主要包括主题:

  (1)取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等。例如,包括特定的山水在内的“山水别墅”。

  (2)因其包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。

  (3)产品的不能分割、不能单独出售或者使用的局部或部分设计,例如袜跟、帽檐、杯把、棋子等。

  (4)对于由多个不同特定形状或图案的构件组成的产品,如果构件本身不能成为具有独立使用价值的产品,则该构件不属于外观设计专利保护的客体。例如,对于一组由不同形状的插接块组成的拼图玩具,只有将所有插接块共同作为一项外观设计申请时,才属于外观设计专利保护的客体。

  (5)不能作用于视觉或者肉眼难以确定,需要借助特定的工具才能分辨其形状、图案、色彩的物品。例如,其图案是在紫外灯照射下才能显现的产品。

  (6)要求保护的外观设计不是产品本身常规的形态, 例如手帕扎成动物形态的外观设计。

  (7)以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计。

  (8)纯属美术范畴的作品。

  (9)仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计。

  (10)文字和数字的字音、字义不属于外观设计保护的内容。

  (11)产品通电后显示的图案。例如,电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等。